从证据规则的功能来看，绝大多数证据规则和陪审团无关。以宣誓规则为例，法律界普遍认为，宣誓制度的功能是唤醒证人对其作证义务在良心深处的理解，并将证人置于有关伪证处罚的语境之下，从而促使其向法庭陈述真相。[66]换句话说，宣誓制度的目的是促使法庭将其裁决建立在更加可靠的证言基础上。那么，这一制度与陪审团又有什么关系呢？难道它也是为了避免使陪审团受到误导吗？恰恰相反，已有论者正确地指出，如果以“陪审团容易被误导”为根据来解释证据规则，就应当废除宣誓制度，因为宣誓制度更加容易对陪审团产生误导，因为陪审团常常误以为伪证罪总是受到揭露和追究。[67]

　　即使那些表面上与陪审团有着密切关系的规则，在以“控制陪审团原理”来解释时也会遇到难解的尴尬。以传闻法则为例，传统的解释是该规则产生的重要原因之一是为了避免陪审团给予传闻法则过高的证明力。[68]这一解释是很成问题的。因为，如果传闻法则是出于对陪审团评价证据能力的不信任，那么，该规则实际上在对陪审团的认知能力、理解能力方面的判断自相矛盾。因为第一，传闻法则有时候适用有时候不适用，例如在专家作证时，询问专家的律师可以引入传闻；第二，传闻的许多例外规则中，传闻被容许通常仅适用于一部分案件事实而不适用于其他案件事实；换句话说，一个传闻常常会被容许证明一个案件事实而被禁止用于证明其他案件事实，这样的规则增加了传闻规则的复杂性。在这样的情况下，法律一方面假定陪审团不能正确地评价证据，从而对其认知能力作出了较低的预期；另一方面又希望陪审团能够对一个证据在针对一个案件事实时予以考虑，而在确定另外一些案件事实时又完全忘记，这实际上是对陪审团的认知能力提出了过高的要求。笔者认为，之所以会出现这样尴尬的情况，就是因为传统英美的法学界错误地将对陪审团的不信任（Jury distrust）作为证据法的基础。如果不是从不相信陪审团的角度对证据规则进行解释，完全可以避免这一尴尬的状况。

　　事实上，早在“陪审团控制原理”产生之初，就已经有许多英美学者对陪审团和证据规则之间的传统论述提出了反对意见。摩根教授在1937年就专门撰文指出，陪审团和证据规则的产生无关。[69]最近，耶鲁大学著名学者郎本教授通过对1754—1756年间英国主座法院首席大法官莱德之审判笔记的考证，言之凿凿地论证了证据法的产生和陪审团并无联系的观点。[70]

　　（三）证据法对应的制度变革

　　确立证据规则、制定证据法典不仅需要澄清错误观念，而且必须在制度上扫清道路。也就是说，必须排除那些在制度上构成证据规则引进之障碍的东西，证据规则才可能顺利得以引入。

　　笔者认为，为引人证据规则，我国的司法制度和诉讼程序至少在两个方面必须予以变更：一是变陈述式举证方式为问答式举证方式；二是必须增设有关证据可采性的裁决程序。

　　在英美法系，其与证据规则最基本的配套制度，就是问答式的证人作证制度。该制度禁止双方律师提出可能导致证人作冗长陈述的问题。换句话说，律师或当事人对证人的提问，通常均必须严格限定问题的范围；这样，通过一问一答的方式，让证人在法庭上陈述有关案件的事实。与大陆法系不一样，这样的作证方式不允许证人一上来就一五一十地将其知道的案件事实完完整整地向法庭作出陈述，而是必须在律师的引导下一步一步地、一问一答地陈述自己知道的案件事实。[71]应当说，绝大多数证据规则都是在这种“问答式”的举证制度下获得实施的。因为，如果证人在法庭上滔滔不绝地叙述，律师只能从其叙述中经过甄别，从而找出其中违反证据规则的证据；但是由于证人已经叙述完毕，其证词已经为陪审团所知晓，因此律师即使在证词一经作出后立即作出判断其属于哪一类不具有可采性的证据并及时地提出反对，也已经基本上是徒劳无功。但在问答式的举证制度下，　一旦一方提出一个问题，对方即可判断该问题引出的回答是否可能引出一个不具有可采性的证据；如果属于这样的问题，律师应当马上提出反对；如获法官支持，则证人不必回答这样的问题。正因为如此，传闻法则以及所有证据规则的实施，对于律师而言均是一项高度技巧性的工作。例如，检察官问证人：“你和约翰会谈时约翰是否告诉过你贝利同意卖给你100克海洛因？”由于约翰并未在法庭上出庭作证，对于这一提问辩方律师通常会及时提出反对，因为它引出的回答将是一个传闻证据。法官如裁决反对有效，则证人不必且不能回答该问题。这样，对于约翰是否告诉过证人有关事项，陪审团根本就无从得知，这样的证言也就不会在陪审团心目中留下不利于被告人的印象。但是，这一制度在我国目前并不存在，并且在大陆法系也暂不存在。因此，如果我们意在移植证据规则，第一步就是必须同时引入问答式的证人作证制度。

　　至于增设有关证据问题的裁决程序，这是不言自明的道理。在很大程度上，证据规则均属于实体性规则，因为这些规则通常只规定一项证据是否具有可采性。当一项证据的可采性发生问题时，则需要程序性规则来加以解决。我国最高人民法院和最高人民检察院有关非法证据应当予以排除的规则之所以在实践中不受重视，基本上不具有可操作性，最重要的原因就是缺乏证据的裁判机制。因此，确立证据规则，必然需要确立相应的裁判机制。

　　六、证据规则法典化之路径选择

　　虽然我们需要证据规则的论点已经在前文得到论述，但是，如何确立证据规则仍然值得探索。当然，本文不可能条分缕析地探讨每一个法条具体应当如何表述，但是对于其中的一些基本问题，应当予以澄清。具体而言，证据规则的引入模式是法典式的，还是分散式的？证据法应当包括哪些内容？非法证据排除规则是否应当包括在证据法典之中？以下从模式与内容两个方面分别予以探讨。

　　（一）模式：分离还是独立

　　如前所述，英美证据规则在立法的路径上实际上是两种模式：一种模式是将证据规则分散规定在不同的法律体系中，较为集中的规定分别见于有关刑事诉讼和民事诉讼的制定法，这种模式以英国为代表，另一种模式是将证据规则单独以法典的形式加以规定，这种模式以美国为代表；除美国外，制定证据法典的还有加拿大、以色列以及英国的前殖民地国家。本文将前一种模式称为“分离模式”，将后一种模式称为“独立模式”。这两种模式在当今中国均有拥护者。分离模式以诉讼证据规则研究{8}和刑事证据法专家拟制稿{9}为代表，前者是将刑事诉讼证据规则、民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则分别作为学者建议稿提出立法建议，后者是一个单纯以刑事诉讼证据规则为目标的立法建议。独立模式以中国证据法草案{10}。为代表，主张制定统一的证据法典。

　　本文赞成第二种模式。[72]第一，无论是以英国为代表的分离模式还是以美国为代表的独立模式，其规范的证据规则中的大部分实际上都既适用于民事诉讼也适用于刑事诉讼。这一点在诉讼证据规则研究中也有体现：作者在刑事诉讼证据规则立法建议中提出的大部分内容，在民事诉讼证据规则立法建议中也有规定。[73]第二，即使对于一部分仅适用于某个特定诉讼程序中的规则，也完全可以在统一独立的证据法典中予以规范，不过在规定该规则时指出该规则的特定适用性即可。美国《规则》就是这样规定的。例如其关于推定的规定，就只适用于民事诉讼，因此标题冠以“民事诉讼中的推定”字样。[74]第三，统一独立规定有利于实现法律的简单化和确定性。因为，分散于不同诉讼法典中规定的做法必定导致不同法典对同样内容的不同规定，如果这些不同确有必要，自然不会发生问题；问题是这种模式必然在没有必要的场合也会出现不同，从而必然会损害法律的权威性，也会给法学的学习和研究者带来不便，从而损害其可亲近性和可操作性。第四，从证据规则的功能来看，其主要功能是约束法官心证，在这一功能方面，无论刑事诉讼还是民事诉讼乃至行政诉讼，其发生作用的原理不存在区别，因此也没有必要分别予以规定。第五，在这样的前提下，对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的证据规则分别规定，必然导致大量内容的重复，这在成熟的立法上也是应当竭力予以避免的。

　　基于此，我国若要引进证据规则，最好是制定一部统一、独立、完整的证据法典，而不是将有关证据规则的规定分散在诉讼程序法典当中。