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德国犯罪理论体系概述

  

  4.错误


  

  在错误(Irrtum)的问题上关键取决于错误所涉及的是犯罪构成的哪一部分。如果错误涉及的是客观构成要件,该错误或者是行为构成要件错误(Tatbestandsirrtum,亦称行为情状错误,Tatumstandsirrtum),(注:Baumann/Weber/Mitsch§21。)或者是所谓的许可行为构成要件错误(Erlaubnistatbestandsirrtum)。当行为人误认为存在可以使其行为合法化的情势,即为许可行为构成要件错误。(注:这方面的重要例子是假想正当防卫(Putativnotwehr),即行为人误认为存在正当防卫的情形并且采用适当的手段防卫。)关于行为违法性的错误称为禁止的错误(Verbotsirrtum)。另外,根据前文的分析,还存在关于排除罪责事由的错误,或者关于排除刑罚、免除刑罚的个人事由的错误,以及关于可罚性的客观要件的错误。


  

  行为构成要件错误的法律后果规定在《刑法典》第16条,根据该条,这种情形不属于故意,而因过失导致可罚性无论如何是可能的。由于法律没有明文规定许可行为构成要件错误,因此对于如何处置没有一致看法。主流观点认为它和行为构成要件错误相似,因此比照适用《刑法典》第16条第2句——这对行为人是有利的。在禁止的错误则要区分该错误是否可以避免。当错误无法避免时,根据《刑法典》第17条,行为人无罪责,也不受刑罚处罚。当错误可以避免时,则存在轻处刑罚的可能性。关于排除罪责事由的错误分为阻却罪责的行为构成要件错误(Entschuldigungstatbestandsirrtum)和阻却罪责的错误(Entschuldigungsirrtum),前者如不可避免则不受刑罚处罚,如可以避免则总会轻处刑罚;(注:只要该错误是关于《刑法典》第35条第2款规定的阻却罪责的紧急避险;在其他情形则比照适用此规定。参见Baumann/Weber/Mitsch§23,边码10以下。)对后者则无需予以考虑。(注:参见Baumann/Weber/Mitsch§23,边码35。)只要排除刑罚的个人事由是基于不可归责性的考虑,那么对这方面的错误应当参照关于排除罪责事由的错误加以处理。(注:参见Baumann/Weber/Mitsch§23,边码11。)关于可罚性的客观要件的错误则是无关紧要的。(注:参见Jescheck/Weigend,第559页。)


  

  5.竞合


  

  我认为竞合是一个被关注得太少的问题。在德国,这个题目似乎也对大家没什么吸引力。大学课堂上如果提到它,也只是在总论课程的结尾部分,而且不时令人感到这不过是一种没用的数学而已。这里又是法律人的传统弱项在作怪:法官不计算(Judex non calculat.)。竞合这个问题的范围远远超出单一行为(Tateinheit)和复数行为(Tatmehrheit)的问题,它不仅是实务工作者确定正确刑罚时要考虑的问题,而且对犯罪理论本身具有多方面影响。


  

  在德国的犯罪理论中,对于单一行为适用何种构成要件,弹性相对而言比较大,这方面起决定作用的是刑罚尺度的分界点。这和中国的情况相反,中国的刑法倾向于借助构成要件解决问题,即通过区分构成要件而界定刑罚尺度;也和美国的情况不同,在美国刑罚尺度由起诉书,也就是通过刑事诉讼而确定。这是各个刑法体系之间的一个重要差别,而这一差别通常被忽略或轻视。


  

  6.分析与批评


  

  大约40年前,维尔茨尔在其东亚之行中突出强调了犯罪构成三要件的主要优点。他强调了这种建构所带来的高度理性和法律适用的高度安全性,以及最终结果的正义性。(注:Welzel:Dogmatik,第421页。)反对这一基本体系的意见并非主流。但是这种包含了繁琐学理成分的犯罪理论所受到的最多诘难是它过于复杂,而且难以领会——尤其是对外行人而言。


  

  然而这种三分法在法律现实中却经受了考验,而且对于刑法以外的德国法律思想的发展也起到了重要作用。这里我举一个例子,就是联邦宪法法院的第二个堕胎判决。(注:BVerfGE 88,203 ff.;第一个堕胎判决于1975年2月25日做出,BVerfGE39,1ff.。)这个极其复杂并且对于当今的中国来说也不太易理解的宪法争议,涉及的是一部法律的合宪性,该法律允许孕妇在特定的紧急情况下堕掉其腹中已怀有三个月以上的胎儿。联邦宪法法院裁定,这部法律中那些使这一类堕胎合法化的部分是违宪的。联邦宪法法院认为,鉴于胎儿享有生命权这一基本权利,因此堕胎不应被“合法化”,而仍然是一种受到谴责的“不法”。尽管如此,联邦宪法法院还是认可了在紧急情况下进行这类堕胎不受刑罚处罚,从而使孕妇和主治医生都无需担心被判刑。德国现行的堕胎法就是以这个根本性判决为基础。(注:关于对该判决的批评,参见Albin Eser in Schnke/Schrder Vorbemerkung zu § 218,边码7。)



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