(4)罪责
德国犯罪理论的第三根支柱是罪责(Schuld)。罪责所探讨的是实施了“不法”行为——即符合行为构成要件并且违法的行为——的行为人的个人责任。如果“不法”应当归责于行为人本人,那么行为人便具有“罪责”;反之,则行为人无罪责,因而也不因“不法”而受到刑罚处罚。但是法律制度是谴责这样的行为的,因而它可以针对这种“不法”而向第三人提供诸如正当防卫权之类的保护。另外,可以对行为人课以保安处分(Maβregeln der Besserung und Sicherung)。(注:参见《刑法典》第61条以下。)这种处分的首要目的在于使社会在将来免受行为人危险性的威胁,它是对刑罚措施的补充,但是始终要针对违法行为。(注:参见Jescheck/Weigend,第83页、第238页。)过去人们将罪责等同于行为的主观方面,但是后来人们逐渐认为这是不同的领域,而故意和过失已经属于(主观)行为构成要件的问题。(注:参见Welzel:Dogmatik,第422页。)和违法性一样,实施“不法”行为的成年人通常也是具有罪责的。对抗罪责假设的事由分为排除罪责的事由(Schuldausschlieβungsgründe)和阻却罪责的事由(Entschuldigungsgründe),在前者有关规范根本不涉及行为人;在后者法律制度并不一定期待合乎规范的举动,并且宽恕不合规范的举动。排除罪责的事由包括诸如不可避免的禁止的错误(unvermeidbarer Verbotsirrtum)、因精神失常而导致的无罪责能力( 注:《刑法典》第20条。)或者未达到刑事责任年龄。(注:《刑法典》第19条。)阻却罪责的事由包括诸如防卫过当或者“阻却罪责的紧急避险”(entschuldigender Notstand)。(注:《刑法典》第33条或第35条。)
(5)其他可罚性前提
尽管人们普遍主张犯罪构成三要件——笔者亦持此论,但是在德国的学理中仍然承认有其他免除刑罚的事由,这些事由无法归入行为构成要件符合性、违法性和罪责,因此要分别加以分析。这里包括排除刑罚或者免除刑罚的个人事由以及可罚性的特定客观要件的缺失。这些事由不是从刑法的视角,而是从诸如政治或国家法的视角来审视处罚是否必要,因此它们在刑法学理中属于异质物。它们很少得到应用。(注:参见Roxin:Strafrecht§7Ⅴ1e。)
排除刑罚的事由(Strafausschlieβungsgründe)和免除刑罚的事由(Strafaufhebungsgründe)区别在于,前者在事前即排除了刑罚的必要性,而后者是在事后免除了刑罚的必要性。例如议员的豁免权或者刑罚阻却(Strafvereitelung)中规定的亲属身份都属于排除刑罚的个人事由。(注:《刑法典》第258条第4款。)免除刑罚的个人事由则包括止行中止(Rücktritt vom Versuch)、特赦(Begnadigung)或者大赦(Amnestie)。在告诉乃论的犯罪(Strafantragsdelikten)中——例如身体伤害,没有告诉在实体法上属于排除刑罚的个人事由。
(6)需要厘清的界限
在德国的学理中,行为的特定严重程度不构成可罚性的客观要件或对行为人处以刑罚的其他必要条件。因此轻微犯罪同样是犯罪,而不能以违反秩序论处。也就是说,依据德国的犯罪理论,偷盗一支圆珠笔或者一枚一分钱的硬币同样是盗窃因而是犯罪行为。将此类行为归入轻处刑罚范畴的是诉讼法,虽然诉讼法上同样要遵守法定性原则,但是在《刑事诉讼法典》第153条以下,作为例外规定了在轻微案件中偏离该原则及放弃起诉的可能性。(注:关于中国和德国的比较法评述,参见陈光中、阿尔布莱希特主编:《中德不起诉制度比较研究》,北京:中国检察出版社2002年版,第1页以下。)
实践中相对而言不易渗透的是刑法与违反秩序之间的关系,因为这两者所规范的领域只在很少的情况下相重合。其后果是,有意或无意地放弃刑罚处罚,在很多情况下也导致免除了秩序法方面的处罚。