所谓的古典理论(klassische Lehre)由李斯特和稍后的施密特(Eberhardt Schmidt,1 891-1977)以及贝林(Ernst von Beling,1866-1932)——他对犯罪构成三要件理论起了重要作用——创立,该理论认为行为是一种导源于意志的身体举动,认为故意属于罪责 。犯罪的客观方面包括行为构成要件和违法性,罪责属于主观犯罪要件。据此,不法(Unrecht)和罪责之间的关系是犯罪的外部和内部的关系。(注:Roxin:Strafrecht § 7 Ⅲ 3a。)李斯特时代的古典犯罪概念首先是受到自然主义理论的影响,这一理论试图以自然科学追求精确的理想来要求人文科学。因而刑法体系也应当与此相应,植根于可量度的、经验上可控制的成分。(注:Roxin:Strafrecht § 7Ⅲ 4。)
此后梅茨格尔(Edmund Mezger,1883-1962)和拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,1878-19 49)主张原因行为理论(kausale Handlungslehre)(亦称新古典行为理论,neo-klassische Handlungslehre),该理论与古典理论的区别在于将特殊的主观不法要件视为行为构成要件。(注:Weber in:Baumann/Weber/Mitsch,第177页。)这种对古典行为理论的背离是基于这样的认识:不法并非仅仅从客观要素得到解释,另一方面,罪责中也并非仅仅包含主观要素。该理论对不法和罪责的基本概念进行了新的区分:不法是指行为的社会危害性(Sozialschdlichkeit des Verhaltens),罪责是指其可责性(Vorwerfbarkeit)。至今仍然在很大程度上被认可的“规范性罪责概念”(normativer Schuldbegriff)即是基于上述区分。
自然法学说在20世纪仍然有着重要意义,特别是在推翻第三帝国以及柏林墙倒塌后德国重新统一的历史背景下。(注:参见Kühl,第12页。)第二次世界大战以后,刑法学家、法哲学家、魏玛共和国的司法部长拉德布鲁赫在自然法的基础上发展出一套在法律安全和正义之间寻求平衡的解决方案。依据所谓的“拉德布鲁赫公式”(Radbruch''sche Formel),(注:Radbruch,第107页。)当实在法与正义之间的矛盾令人无法容忍时, 实在法作为“不正确的法”(unrichtiges Recht)必须让步。这个公式在两个时期均被德国司法所运用。(注:BGHSt 2,234(239);BGHSt 39,1(15f.);BGHSt 41,101(105 f.) 。)在清算前民主德国的“体系非正义”时,所涉及的就是在德国内部边界发生的“柏 林墙射击案”以及前东德的边界法是否使射杀逃难者的行为合法化的问题。
目的行为理论(finale Handlungslehre)主要是由维尔茨尔(Hans Welzel,1904-1977)以现象论—本体论(phnomenologisch-ontologische Lehre)为哲学基础发展而来,该理论认为故意是行为构成要件的一部分,而不属于罪责。20世纪50、60年代深深打上 了这一理论的烙印,它强调行为的本质在于其目的。人通过对手段的选择而将因果流程 导向特定的、他所预期的目的。这样,目的行为理论走得比新古典行为理论更远,它将所有的主观因素归入违法性,而罪责则被大大地规范化,不再包含主观因素。尽管今天很多学者对目的行为理论持批评态度,但是至少从结果上看,当今刑法学的主流观点仍然认为,故意或过失是行为构成要件方面的问题。(注:参见Roxin:Strafrecht §7Ⅲ 5。)
罗克信(Claus Roxin,1931—)从20世纪70年代开始批评目的行为理论和原因行为理论之间的争论,因为这一争论仅仅在探讨体系内部的结果。而他所追求的是将法律的拘束力与刑事政策的合乎目的性相结合。学术的任务在于,依据形事政策功能对犯罪进行归类并将这种分类系统化。罗克信认为,罪责的问题应当具有深刻的刑罚目的论的烙印,也就是说一般预防和特殊预防的目的要对行为人个人责任的问题产生影响。(注:Roxin :Kriminalpolitik。)除了迄今为止的罪责种类外,还应当考虑对于预防而言,刑罚处罚是否必要,以此来确定行为人的个人责任。(注:Roxin:Strafrecht § 7Ⅲ 6。)雅 科布斯(Günter Jakobs,1937—)从20世纪80年代起将对功能的思考引入刑法。对他来说,刑事政策的后果就是积极的一般预防,即规范的稳定性以及对规范的信赖。预防的观念尤其应该扩展至罪责问题。(注:见Jakobs,第6页;另见Munoz Conde第205页。) 无论罗克信还是雅科布斯的理论,均被归纳为功能论(funktionale Lehre)或者目的理 性论(zweckrationale Lehre);他们拒绝目的行为理论的前提——以诸如行为、因果关系或者客观逻辑结构之类实在的预设为出发点,他们追求的是纯粹从刑法的目的出发。概念应当完全以法律上对规范的需要为依据,没有哪部分内容应享有“优先权”。罗克信自认为哲学上属于新康德主义和新黑格尔主义。(注:参见Roxin:Strafrecht §7Ⅲ6。)雅科布斯则热衷于追随社会系统论,特别是卢曼(Niklas Luhmann,1927—1998)的理论。功能论目前正在广泛流传,但并非不受批评。批评者最主要的着力点在于,他们认为功能论几乎完全从刑罚目的的视角来观察刑法,眼光或许过于狭窄,因为这样一来社会文化因素就不会得到足够的重视。(注:参见Stratenwerth,第7页。)