第五,对宪法权威性与可信赖性的挑战。宪法规范应具有权威性和可信赖性,这一点毋庸置疑。因此,若从《宪法》规定的每一项基本权利中,都可以导出公民向国家主动请求给付的权利,那么每个失业的人都可要求国家提供就业,每个无住房的人也都可要求国家提供住房,而国家亦有义务提供这些给付。此时,国家如果因为财政能力的有限,而无法达到这些目标,基本权的规范性,以及宪法的权威性和可信赖性都会遭到严重破坏。[41]
出于这些原因,联邦宪法法院在此判决中,态度坚决地反对将自由权直接转化为社会权,而且认为,即便是那些典型的社会基本权,也不可能享有与自由权一样的主观权利保障。联邦宪法法院甚至为此提出例证:《基本法》在规定经典的自由权时,语词表述均是“每个人(或所有的德国人)均有权……”,而在规定社会权时,用语却为“国家有义务……”,因此,社会基本权被称为“基本权”事实上“名不符实”,因为“它们只是强调了国家权力的客观义务,并不构成公民的主观权利”。[42]
(三)社会基本权的可能出口
综上,社会基本权的立意虽好,但却因为遭遇重重现实与学理障碍,而无法在宪法上获得与自由权同等程度的承认。然而,无论是激进者的普遍肯定,抑或保守者的绝对否定,都不是对待这一基本权难题的应有态度。为使“社会国”的目标得以真正落实,作为国家社会义务对应面的公民的社会基本权当然应得到肯定,但这种肯定又应建立在理性取舍的立场之上。事实上,一如对待其他问题一样,在著名的Numerus-clausus判决之后,联邦宪法法院对社会基本权也并非一以贯之地否定到底。从逐渐松动到保持开放,在吸纳了学理的更新发展后,联邦宪法法院此后的态度转变也让我们得以窥见社会基本权的可能出口。
出口之一:共享权与给付请求权的区分
既然社会权的内容表现为以国家为义务人的给付请求权,很多学者遂根据这些给付请求权的来源对社会基本权进行区分,并希望通过这种区分和差异性处理,来保留社会基本权的有用功能,由此就衍生出所谓的共享权与给付请求权。
如上所述,社会基本权的具体保障,取决于可供支配的国家财政资源,国家经济财政的匮乏和不足,是社会基本权不可逾越的现实界限。但是如果国家的财政资源已经存在,也就是说,国家对公民提供社会给付是可能的,则所有公民对这些资源和给付当然都有权要求共享。公民的这种要求共享国家已有资源的请求权,在德国法中被称为“共享权”(Teilhabeanspruch)。[43]基于这种共享权,如果国家为了落实公民的权利,已经提供了某种给付,或创建了某些公共设施,但由于受益者的范围区分,导致有些人可以享受到这些给付,而另一些无法享受到这些给付,没有得到给付的公民就可以向国家主张共享这些给付。
共享权的存在、内容以及范围都建立在国家现有的财政可能的基础上,因此克服了社会基本权的现实障碍,获得了学界与实务界的普遍认同。[44]但从理论来源上看,共享权并非直接源于单项的基本权,而是间接地从《基本法》第3条第1款规定的“平等权”中衍生出来的。既然国家已经主动提供给付,如果分配不公,就会侵害公民的平等权,那些没有得到给付的公民,就可根据平等权主张共享这些资源,或要求国家给予同等的给付。正因为共享权与平等权的这种衍生关系,这种给付请求权又被称作“衍生给付请求权”(derivative Leitungsansprueche)。[45]联邦宪法法院认可了从平等权中衍生出的共享请求权,同时也强调,并非只要国家为某些人提供了给付,而没有为另一些人提供,就可以导出未获给付者的共享权。只有在国家未提供给付时是恣意的(willkuerlich),或者违反了宪法特定的区别禁止时,才会导出公民的衍生给付请求权。而且,这种请求权也并非针对特定给付内容,而是要求获得同等的共享给付的机会。[46]
与这种“衍生给付请求权”相对的,是直接源于基本权的“原始给付请求权”(originare Leitungsansprueche)。[47]原始给付请求权是从某项基本权中直接导出的,因此是“原始的”。《基本法》第12条规定,每个德国公民均有选择就业、职业培训的地点的自由。如果承认这项基本权中也同样包含了原始的给付请求权,那么失业的人就可直接根据这一条要求国家为其提供工作。原始给付请求权使每一项基本权利都成为公民可以直接要求国家为一定给付的法律基础,其前提正在于认为每项自由权中都包含了社会权的内容,也就可直接转换为社会权。但如前文所述,对自由权的泛化会带来诸多危险,因此,相对于作为衍生给付请求权的共享权,大部分学者都反对原始给付请求权的存在。