以侦查羁押制度为例。在过去的研究中,学者们的关注点往往在于中国居高不下的审前羁押率,并认为这不符合保障公民权利和自由、强化司法保障的国际氛围。在这些学者看来,要治愈审前的高羁押率,必须将侦查羁押与证据收集功能相区别,还原侦查羁押的诉讼保障功能。[38]笔者在反思我国侦查模式问题时也曾指出,“(实践中)强制措施的使用常常带有任意性,先抓人后取供再收证似乎是一部分刑事案件的习惯进程。”[39]但经过多年的观察与思考,尤其是借助实证研究方法的支持,笔者对此有了新的认识。在当下中国,对犯罪嫌疑人进行讯问及“由供到证”展开调查确实是侦查机关在大多数案件中遵循的侦查模式,但这种状况与我国社会治理水平较低、侦查资源不足有着内在联系,[40]完全脱离犯罪嫌疑人进行侦查还不太现实。就此而言,侦查羁押的查证保障功能具有一定的现实意义。笔者对这一问题的认识是:羁押问题不仅仅在于普遍羁押,也在于是否有必要进行羁押;解决的方法也不仅仅在于保释制度的适用,还有羁押时间的合理配置问题。
借助实证研究的方法,笔者发现:我国逮捕的期限配置与其担负的查证保障功能之间相当不合理。根据对实证资料的分析,笔者发现,实践中,刑拘前(主要是到案阶段)与侦查羁押阶段(刑拘、逮捕阶段)的查证保障功能基本相当,而后者的此一功能主要体现在刑拘阶段,逮捕阶段的查证保障功能很弱。尽管逮捕阶段查证保障功能微弱,立法却配置了长达2个月之久的期限,而查证保障功能较强的刑拘阶段仅配置了10天的常规期限(最多的也只是延长至37天),到案阶段的期限最长也只有48小时。可见,逮捕期限的配置很不合理。[41]
根据实证研究得出的结论,可以认为,按照学界所主张还原侦查羁押诉讼保障功能的改革思路,或许可以避免高羁押率的问题,但在没有形成到案、刑拘阶段期限合理配置的情况下,这种改革思路却可能带来犯罪控制弱化的新问题。特别在中国社会控制方式传统、社会资源有限,城市地区,尤其是大中城市外来人员犯罪比例较高的情形下,普遍适用的保释(取保候审)制度很难真正推行。基于此,笔者的建言是:一方面,侦查羁押期限应能基本满足侦查机关的查证需要,使大多数案件能够在侦查羁押期限内完成查证工作,达到侦查终结的条件。另一方面,侦查羁押期限也仅能以满足必要的查证需要为度,不能过长,以免给犯罪嫌疑人带来长期羁押的痛苦。改革方案应当是大大缩短羁押期限。因此,笔者根据刑拘阶段与逮捕阶段查证负担的实际情况,分阶段地提出三种比较现实的具体制度设计。[42]
通过对侦查羁押制度的实证研究,笔者不禁感概,超越理想主义的改革模式,探寻刑事诉讼制度现实主义的改革路径,其实并不如想象中那样艰难,这只需要我们回到中国刑事诉讼的语境中来,切实地感受中国刑事诉讼的具体运作,而不是动辄就举起自由主义法治的“奥卡姆剃刀”。在实证主义的方法论之下,我们甚至还可以在一些问题已经得到明确的地方又可以发现新问题、新方案、新思路,在相当程度上替代原有的改革思路和方案,解决或者变相解决部分原有的问题。从而,在改革已经难以进行的地方又发现柳暗花明之处,走入新村。
三、一些初步的结论与思考
通过以上启示,大致可以得出以下结论:中国刑事诉讼制度的现代化之路也许可以在中国的刑事诉讼实践中被发现与建设。当然,其中的必要前提是,我们必须超越已有的知识与理念前见,真切地面对中国刑事诉讼的制度结构与真实场景,并按照其中的实践逻辑来加以认识与理解。显而易见,传统的两种研究范式-比较法学范式和新意识形态法学范式,均无法助益颇多。正因如此,我们才需要引入实证研究的方法,实现刑事诉讼研究范式与方法论的转型。这种研究方法,除了在刑事诉讼制度具体、微观变革上有积极意义之外,对刑事诉讼制度整体、宏观塑造而言,同样具有不可忽视的价值,甚至在某种程度上,意义更为重大。这就是推动形成一种新中国主义的刑事诉讼制度-一种摆脱“域外制度”的浪漫式憧憬,拒绝“本土文化”的乡愁式自恋,而超越了法律移植路径下“法制统一论”的具有中国特色的刑事诉讼制度。这一过程就如黄宗智所言,“只有着眼于实践过程,我们才能避免理念化了的建构的误导,尤其是意识形态化了的建构的误导。同时,着眼于实践中未经表达的逻辑,正是我们用以把握不同于现有理论框架的新的概念的一条可能的道路。”[43]需要澄清的是,实证研究的方法,包括从中国刑事诉讼实践出发的研究起点,并不意味着基本法治立场上的保守,更不排斥对域外法治文化的借鉴与吸收,而毋宁是在于与法治发达国家的比较过程中,在一种托依布纳意义上的“法律刺激”中,[44]审视中国刑事诉讼的制度与实践,寻求用中国的方法解决中国的问题。