尽管我国实行严格的土地用途管制制度，但是土地违法现象还是屡禁不止。据国土资源部公布的数据，当前我国的土地违法问题特别严重：2005年国土资源部开展的执法检查发现：全国15个城市、70多个区县违法用地宗数和面积数分别占新增建设用地宗数和面积数的63.8%和52.8%，有的地方高达80%和70%，有的甚至达到90%以上。[31]土地用途管制制度实施效果不理想的原因有立法不完善、执法不力等，但笔者认为，最重要的原因在于土地用途管制制度没有引入权利理念。在国外，过于严格的土地用途管制如果对土地所有人的权利造成了实质性的损害，国家要给予其补偿。另外，土地用途管制制度的顺利实施还要消除限制发展地区和可发展地区因为土地用途管制而带来的利益不均衡。引入土地发展权制度便可消解上述问题。土地发展权制度和土地用途管制制度相结合，如通过土地发展权移转制度，一方面可以通过市场机制补偿限制发展地区的土地所有人，另一方面，通过补偿实现了限制发展地区和可发展地区的利益均衡。
（二）我国创设土地发展权的可行性分析
1、土地所有权结构为土地发展权的创设提供了权利基础
依照《
宪法》和《
土地管理法》规定，我国实行土地公有制，包括国家土地所有权和农民集体土地所有权。在利益上，尽管有局部利益服从整体利益，团体利益服从国家利益，但仍然存在诸多利益团体。因此，在土地增值收益分配上在国家与农民集体之间
以及农民集体之间都有着鲜明的竞争性和排他性。这种利益的排他性而非共享性要求消除在土地利用和管理中的利益不平衡。这就为创设可转移土地发展权创造了权利基础。
2、土地用途管制制度为土地发展权的创设提供了制度基础
一方面，土地用途管制制度的实施构成了对土地所有权的限制，而对土地所有权的限制为土地发展权的创设提供了契机。另一方面，我国实行严格的土地分区管制和土地规划制度，这就形成了限制发展地区和可发展地区。土地发展权制度的运作需要建立土地发展权市场，土地发展权市场的主体是限制发展地区的土地所有者和可发展地区的土地所有者。限制发展地区和可发展地区的确定为土地发展权市场提供了前提基础。
（三）我国土地发展权的归属
对于我国的土地发展权归属问题，大部分学者认为属于国家，少数观点认为中国的土地发展权归属要体现对产权的尊重，土地发展权归属农地所有者即农民集体所有。如沈守愚认为土地的空间权和土地发展权是独立的财产权，它的权源是国家主权。为保护耕地，防止有关组织或部门任意变更农地为非农建设用地，国家直接行使主权性财产权，除确要变更土地使用性质的，由国家按照国民经济发展计划和土地利用总体规划，依法定程序予以释放外，对使用方为非公益主体的，除给集体和农户以应有的补偿外，还要向国家购买发展权[32]。张友安、陈莹认为土地发展权归国家所有有利于土地供应参与宏观经济调控，有利于实施土地利用总体规划，有利于实现“五个统筹发展”。但是，必须明确土地发展权取得费用纳入土地征用（征收）成本，而且土地发展权的收益（价值）应大部分用于反哺“三农”，以维护农民利益，促进城乡和区域之间协调发展[33]。贾海波认为，土地发展权这种权利只能由国家来行使，尤其是在实行社会主义公有制且人多地少的我国。现行的土地用途管制制度、农地转用制度和农地在农业用途内的流转制度等虽然限制了农地转为非农建设用地，限制了农村集体和农民将土地带入建设用地市场变现以实现更大的收益，但同时保护了农地不被轻易转用和占用，保护了农地的自然属性和农业生产方式，当然也同时保护了农民长远的农地权利。近年来一些农村集体和农民尤其是城乡结合部的农民集体或个人将农地以非法形式带入建设用地“市场”，追求短期利益，实质上是在牺牲长远利益。这说明将土地发展权的权利主体确定为国家，对有效制约任意把农地改变为非农建设用地的行为是完全必要的[34]。刘永湘等从维护农民土地产权利益的角度，建议实行土地发展权归农民集体所有认为土地发展权应属农民集体所有，现行的土地征用（征收）制度极大地压抑了土地发展权的经济实现，农民对此利用各种形式进行抗争，造成农地转用管理混乱局面，建议进行土地产权政策边际调整，充分考虑农民的土地发展权利益补偿问题[35]。万磊从成本效益角度进行博弈分析，认为土地发展权归属于农地所有权主体[36]。
笔者认为，在界定土地发展权的归属时应当厘清国家对土地的宏观调控权和土地产权之间的关系，不能因为国家宏观调控而抹杀了土地产权。我国的土地发展权应当归属于土地所有权人，即根据我国的土地所有权制度，土地发展权应当分别归属于国家和农民集体。原因在于：
1、土地发展权归属于土地所有者更有利于土地资源的有效配置
首先,土地发展权归国家(政府)所有。这种形式下,政府既获得了收益,又有利于国家对土地的用途进行必要的管制,土地使用者想要获得土地发展权,只有向政府购买,土地收益的增值部分由政府享有。对于农村集体土地,农村土地属农村集体所有,农民对土地有天然的依赖性,土地使用者购买了土地发展权之后,就获得了该块土地的使用权和发展权。对于可能被征用了土地的农民而言,一方面失去了土地使用权,另一方面自己原有土地上产生的收益由使用者和政府分享,而自己得到的只是相对较少的所谓补偿费,农民自然对土地发展权的实施不会有兴趣,甚至采取各种行为阻挠政府对土地的各种发展行为。这样就出现了利益分配的问题,无疑会增加政府的管理成本及交易成本。
