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法官心中的“称”

  
  在西方的政治理论中,有一种对政治架构的经济解释。依照这种理论,国家如同是一个庞大的“股份公司”,每个公民,不论贫富,均具有一份基本的人权,每一份基本的人权就构成这个庞大股份公司的一个份额。庞大公司的各种权力和职能被分解开,经过选举由一些专业化的人士担当,例如总统、州长、市长甚至港务局的委员等。任何一个职位的操作者均是全体“股民”的代表,或“代理人”。这些代理人受到股民们的监督,对股民负责,其严重不称职时会被股民们罢免,撤换。

  
  同样的道理,法官是由于社会分工的原因,而被人们委托来专司中间裁判角色的特殊的一群人。从信息经济学[54]的角度,法官就是“代理人”,社会上的其他成员是“委托人”,法官应当向委托人负责。在“委托-代理”[55]框架下,极易发生逆向选择和道德风险问题[56]。代理人和委托人之间信息不对称,委托人并不十分清楚代理人的所作所为,同时,代理人不用对他的行为的全部后果负责。代理人的目标和委托人的目标常常不一致,代理人极有可能通过不可观观察的、表面上是为委托人谋利的行为来为自己谋利。由这个“代理问题”在社会上产生的福利损失叫做“代理成本”。代理人具有信息优势,即他所拥有和掌握的信息与委托人所拥有和掌握的并不对称,因而他有一定的斟酌情况做出决定的权力,即“酌情权”,这是他们为自己谋取特殊利益的前提。

  
  在法的世界里,人们需要的是公平。进入裁断阶段,人们需要的是找到事实,做出公平公正的判决。如果我们的审判过程让文盲都能听得懂,让外行都能看得明,冤案一定不会多。如果我们法官的判决书能和西方国家的法官一样讲道理,并且以理服人,一定不会加剧人们对司法部门的不满情绪。如果作为人权主体的广大的公民群众的声音能够影响到法官的效用函数,一定能够产生出有中国特色的刚正不阿的包公式的法官队伍。

  
  但问题是,刚才所说的都是“如果”。“如果”变成“现实”还有极长的路要走。不过,这里有一个极为简单的方法可以先行试用:学习引进英国历史上存在过的“衡平”法制。当然,笔者所说的不是原样照抄,而是有所改进创新。

  
  这种有中国特色的新衡平法体系,即人民法律委员会或人民监督委员会的思路是这样的:社会应当以社区为基础,由一些群众自发性组织,如行业协会、学会、业主委员会等,组成社区内的人民法律咨询委员会。从某种角度说,这些组织是人们权利的代表,或者说是一定的人权的代表,或者可以认为它们更贴近于基层的人民的基础的人权。当人们在司法体系得不到公平时,可以到这里来伸冤。人们在伸冤时也可以请法律专家帮助自己,向法律咨询委员会陈述自己所遭受的冤案。法律咨询委员会经过审议,发现确有法官枉法裁判的事由,有权威召集法院的主审法官来解释。而新闻媒体应当及时报道,不得对人民的呼声予以阻挠。负责审理该案的法官必须到庭,让法官从神秘的高椅上走下来,面对人民,面对良心,面对“上帝”,就证据、庭审、逻辑推理、证据的采纳、适用的法律等问题做出公开解释,将自己的审判过程重现在阳光下。在阳光下面,相信司法腐败会得到遏制,“代理人”道德风险问题会得到根本的解决。


           写于2007年11月

【注释】 本文是笔者多年思考法运行的结果,是系列文章中的一篇。“称”在此的含义是法官对自己个人利益用经济学方法衡量。
斯密以《道德情操论》和《国民财富的性质及其原因研究》(简称《国富论》)两部著作闻名于世。在这两部著作中他塑造了两个形象:“道德人”和“经济人”。在斯密那里,“经济人”利己与利他及整个社会增进福利并不矛盾,不能将“经济人”等同于“机会主义者”。
成本一词在经济学里有着非常丰富的用法,对普通读者来说,把它理解为“花费”或“费用”即可。
关于这一点,人们在论述斯密及其相关的“经济人”、“看不见的手”等思想时,没有予以足够的重视。实际上,“经济人”主观为自己,客观为别人是有条件的,即在遵守社会的法律和公共道德。若他违反这个条件,那就一定会给社会造成损害,而不会带来社会福利。
约翰?福布斯?纳什(John Forbes Nash),天才的数学家,由于对非合作博弈理论中的均衡问题进行了开创性分析,获得了1994年度诺贝尔经济学奖。由于纳什均衡的提出和不断完善,为博弈论广泛应用于经济学、管理学、社会学、政治学、军事科学等领域奠定了坚实的理论基础。
谢识予:《经济博弈论》,复旦大学出版社,2002年1月第2版,页2。
参见唐纳德?布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社,2002年4月第1版,第6-9页。
贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联出版社,2002年12月第1版,页6。
一二:江苏一位有正义感的法官的网名。从事审判工作10多年,现从事行政文字与审判调研工作,发表论文及杂文、随笔近百篇。
根据笔者及一些律师、当事人等与法官打交道的经验,当你有机会与法官交流时,他们多半会在案件的表象下谈关系,正像在行政管理和人们的社会交往领域一样。他们对要打招呼的同行们常用的术语是,请帮着把某个案子关照一下,并不是讲求事实与法律。在许多情况下,法官们有点类似于中世纪的行会,“法律人”成了一个特殊的团体,因而彼此之间的称呼是“哥”、“弟”,而不是按照我们的事业与理想称呼“同志”,或按现在社会上的习惯以职务尊称。
参见一二:《难以割舍的痛:法官辞职的深层思考》,http://lawsky.org/detail.asp?id=437  2007年11月23日访问。
法律空间 法律人社区2002/3/24 2:28 http://lawsky.org/show.asp?id=2001 2007年11月23日访问。
奥利弗?威廉姆森(Oliver?Williamson,1932.9.27— ) “新制度经济学”的命名者。他被誉为重新发现“科斯定理”的人,由于他的宣传功劳,才使科斯的交易费用学说成为现代经济学中异军突起的一派,并汇聚了包括组织理论、法学、经济学在内的大量学科交叉和学术创新,逐步发展成当代经济学的一个新的分支——“新制度经济学”。
宋圭武:《机会主义问题研究》http://space.cenet.org.cn/user1/479/archives/2005/613.html2007年11月26日访问。
这是发生在作者身边的一件事,有一系列文件资料为凭。
在现代的社会中,依据其社会地位之高低,人们至少分为三个层次:上层、中层和下层。“法律的量,是指施加于个人或群体的政府权威的数量。针对被告的每一个法律行动是案件所引起的法律总量的一个增量。……社会学理论,能够预测和解释在所有这些情况中法律量的变量。”“案件的社会结构与每一项法律行为都有关系,包括给警察打电话、拜访律师、被逮捕、被起诉、庭审胜诉的可能性、处罚的严厉程度,以及上诉成功的可能性。用一个短语就可以描述这些影响因素:法律量的变化。”法律的量与社会地位有直接的关系。与冒犯了比自己社会地位低的人相比,那些冒犯了比自己社会地位高的人的人会受到更严厉的处罚。西方的法社会学的对具体案例的大量研究,阐明了“世界各地及贯穿历史的一条法律行为的原理:下行的法律严于上行的法律”(唐纳德?布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社,2002年4月第1版,第6-9页)。
寻租理论的最早渊源,是1967年图洛克(Gordon Tullock)所写的论文,《关于税、垄断和偷窃的福利成本》,后来詹姆斯?布坎南(James Buchanan)等公共选择学者在此基础上进行研究,提出了两个观点:一寻租基本上是通过政治活动,即围绕政府的权力进行的;二是限制寻租就要限制政府。这一理论对于政府失灵问题有巨大的贡献,布坎南本人于1986年获得诺贝尔奖,与其对寻租理论的贡献有关。寻租理论发明后,在政治学、行政学、社会学和法学领域都有非常广泛的应用。
转自王长城教授个人主页,http://web.cenet.org.cn/web/wccw/index.php3?file=detail.php3&nowdir=&id=45512&detail=1
在许多劳动案件中,劳动者一方很难得到公平的判决。员工在进行劳动诉讼时,不但得到判决书输来的“负正义”,在庭审过程中已经倍受“负公平”煎熬。在劳动纠纷案件上,法官的处理有惊人的相似。原因很简单,因为劳动者弱者。只有劳动者拼死相争,才有可能找回“公平的判决”。在此,之所以给“公平的判决”加引号,是因为这是“迟来的爱”。迟来,意味着需要权利救济的一方又耗去多少时间和精力,失去多少可能发展的机会?参见李泓:《为何剥夺我的劳动权?》,《深圳法制报》,2003年1月28日《六年苦守“大水坑” 终得薪酬二万八》,《深圳法制报》,2002年9月25日;王子亻全:《苦苦追欠薪,历时十一年》,《深圳法制报》,2003年8月26日
参见田加刚 龙良卿:《深圳法院多名法官遭到双规 中纪委高官进驻广东》民主与法制时报 2006年11月06日。
霍姆斯大法官(Oliver Wendell Holmes,Jr.,1841—1935)和他1897年的演讲《法律之道》,都是美国法律史上最令人惊奇的神话,“这篇讲话在塑造美国律师的思想方面是如此地有影响,以至于它几乎可以被看作是美国宪法的一部分”(Phillip Johnson),“可能是已有的关于法律的最好的论文”(Richard Posner)。
霍姆斯:《法律的生命在于经验—霍姆斯法学文集》,明辉译,清华大学出版社,2007年2月第1版,第210页。
同霍姆斯,第209页。
同霍姆斯,第211页。
同霍姆斯,第207页。
同霍姆斯,第208页。
同霍姆斯,第210页。
同霍姆斯,第208页。
本杰明·N·卡多佐(Benjamin·N·Cardozo,1870—1938),是美国社会学法学的代表人物,已在我国翻译出版的有:《法律与文学》、《司法过程的性质》、《法律的成长法律科学的悖论》。
本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年11月第1版,第2页。
同本杰明·卡多佐,第3页。
同亚当·斯密,第43页。
关于英国历史上国家并不给法官发放俸禄,法官仅依靠诉讼费收入生活且收入大大地高于社会平均水平,普通法与衡平法两大体系的法官在业务上互相竞争,并且影响到诉讼费收入和法官的个人收入的叙述,详见程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社,2001年6月第1版,第149-198。
同亚当·斯密,第47页。
贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联出版社,2002年12月第1版,页5。
理查德﹒波斯纳,1939年1月11日出生于美国纽约,1981年,里根总统提名他出任联邦第七上诉法院(在芝加哥)法官至今。近10多年来,波斯纳在中国受到热捧,他的著作在中国翻译出版至少有《法律的经济分析》、《法理学问题》、《超越法律》等15种。
参见理查德·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社,2001年11月第1版,第135-142页。
波斯纳在这里使用了边际效用的概念。边际效用是最后一个增加的单位给人的效用。“边际效用”、“边际成本”、“边际收益”等在西方经济学中是十分重要的概念。
详细的分析见理查德·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社,2001年11月第1版,第156-167页,但波斯纳没有考虑存在司法腐败情况下的法官的效用模型。
同贺卫方,第5页。
限于本文的篇幅,这里对法官效用的分析没有深入展开。关于美国法官的效用函数的分析,波斯纳是着墨最多的,他在《超越法律》、《联邦法院:挑战与改革》、《正义/司法的经济学》这三本书中,用32开本近1000页的篇幅对法官和法官体系效用问题和运作机制进行研究。在中国,似乎这方面的研究是禁区,很少看到详细的分析。
北京大学哲学系外国哲学史编译:《十八世纪法国哲学》(西方古典哲学原著选辑),商务印书馆,1963年版,第497页。
费尔巴哈著作选集(上卷),荣震华等译,三联书店,1959年版,第565页。
转引自苗力田等:西方哲学史新编人民出版社,1990年版,第329页。
在这方面最为形象生动的当属文艺作品.诸如:英国著名戏剧家莎士比亚笔下的夏洛克、法国著名作家莫里哀笔下的阿巴贡和巴尔扎克笔下的葛朗台作为极端自私的形象.其无度膨胀的利己人性受到了作者辛辣的嘲讽和抨击。
中共中央马恩列斯编译局:《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社,1972年版,第243—244页。
十八世纪法国哲学.北京:商务印书馆。1979年版,第649页。
同十八世纪法国哲学,第463页。
马克思恩格斯全集(第3卷).北京:人民出版社,1958年版,第275页。
“不损人”,包括不损害其他个人的利益,不损害有关单位、团体、国家、社会的利益。同时,还包括不损害他人的非物质性利益。
参见曾康:《利己人性下的法官行为分析》,《西南政法大学学报》第5卷第6期,2003年11月。
曾晓华陈志兵:《杨一平等7名政协委员建议深圳率先设立社会民主司法监督机制》,《新快报》2002-03-07。
关于人民法律委员会或人民监督委员会更细一点的叙述,参见张晋元:《法和权利是可以计量的》,《法学理论前沿论坛》(第3卷),科学出版社,2005年1月第1版,第497-502页。
1996年度和2007年度,有1名英国人、4名美国人使信息经济学领域获得诺贝尔经济学奖。
委托——代理关系泛指任何一种涉及非对称信息的交易,即在交易过程中,拥有信息优势的一方被称为代理人(agent),另一方称为委托人(principal)。道德风险是信息经济学中委托--代理关系的核心问题。
在非对称信息情况下,逆向选择和道德风险是随时可能发生的.,西方信息经济学认为,解决的办法就是建立起激励机制和信号传递机制。


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