众望(popularity)、威望(prestige)、公益、回避判决被撤销、声誉(reputation)、在政治选举中的得票。[37]
也许,在美国,司法腐败不是一个十分严重的问题,所以波斯纳没有把法官私下得好处列入法官的效用函数。如果在中国,就得根据司法腐败的现实对其效用函数进行修正。定义好法官影响法官效用的因素,就可以列出一个非常简单的、法官效用函数的模型。
U1=(tj,ti,I,R,O) (1)
U1是法官的效用,tj是法官每天用于审判的小时数,ti是他用于休闲的时间(在此界定为审判之外的一切活动,因此,tj+ti=24小时),I是收入(这里把它限定为法官的工资),R是声誉,O代表除法官投票本身以外法官其他效用的来源——众望、威望以及避免司法判决被撤销等等。当 tj高于一定底限时,R、O以及特别是I可以假定不随tj变化。如果一个法官什么都不干,他就会受到弹劾和被撤职,在这种情况下,I=0。我们假定一般法官都会安全地选择在这一底限之上。根据这些假定,法官会在休闲和审判之间分配时间,因此他投入审判的最后一小时给他带来的效用[38]会同他投入于休闲所带来的效用一样,因为,不然的话,他就可以通过重新配置时间,从不那么有价值的活动转移到更有价值的活动上来,以此增加他的总体效用。[39]
在存在司法腐败的情况下,设H为风险,I1为腐败的收益,U2为腐败的实际收益或实际效用,则腐败的效用函数模型为:
U2=(H,I1) (2)
聪明的法官会在腐败的收益与风险之间寻找平衡点,以期从腐败中得到效用。若走上了“吃完原告吃被告”之路,他就总是在“提供公正判决”的理由下进行选择。对他来说,他的最佳选择就是,不要做事太过分,不要成为出头鸟。只要能控制好这种选择,他就是安全的,从而得到其期望的效用。
贺卫方教授的一段话,是对法官腐败风险模型最好的解释:“我们面临的正是这样的情况。一方面,大众传媒不断地报道一些司法官员枉法裁判的事例,每曝光一个,被揭露的法官便要受到处理,从前曾有山东莒南县的那个法院院长,日前又有广西博白县法院的刑庭庭长,都引起社会各界的强烈反响。媒体曝光之后,照例是上级马上派出专门的工作组,调查,处理,其他法官纷纷表示吸取教训,今后一定要严格执法云云。但是,另一方面,那些促成司法腐败的制度因素却很少得到人们的重视,大家平常耳闻目睹的情况依然如故。电视台和报纸不可能在全国每个法院和检察院都派记者常年驻守,结果必然是,谁碰上了,谁倒霉;没碰上的人,依旧逍遥自在,我行我素。”[40]
实际上,新闻记者和新闻媒体也是“经济人”,他们在对司法腐败进行抨击时,同样摆脱不了其对经济利益追求的底蕴,他们也受到“看不见的手”的支配。一位法制报社的编辑部主任这样对笔者讲过:“我们要感谢司法腐败的存在,没有它们,就没有我们的存在。司法腐败愈烈,愈显得我们有价值。这种说法,和电视连续剧《康熙大帝》中的吴三桂剿匪一样,不可不剿,不可剿光。
在进行综合考虑后,法官的总效用模型为:
U=U1+U2=(tj,ti,I,R,O)+(H,I1)[41] (3)
时下,在中国的官场上流行着一句话:“保护自己”。蕴含其中的意义不说自明。法官作为行政官僚体系的一个组成部分,不可能脱离这思潮的影响。不过,人们在奉行这一原则时并不是刻板的,而是有伸缩的。简言之,有利则伸,有害则缩。所以,上面列出的法官的效用函数,是受到几种自变量影响的变量,法官在处理任何一个案件时,一定是综合考虑多种因素,权衡案件的审理结果和审理方式对自己的利弊影响而为。
法官具有利已的人性
利己性,指人之心态和行为表现出的自我需要倾向。人的需要不仅仅是物质性的,也包括精神性的,因而利己不仅仅是追求物质性满足的倾向,也包括精神性满足的倾向,比如名荣誉、他人的尊敬和感激等利己性作为人性的一个重要方面,对法官行为的影响是直接而深远的。要真切的认识法官的行为,必须深刻地了解法官的利己人性,只有这样,才能为我们合理的法官制度建设提供科学的理论依据。
认识人之利己性,应从认识人的“自爱”本能入手。近代法国人本主义哲学家爱尔维修指出:“从我们幼年起就铭刻在我们心理的唯一情感,是对我们自己的爱。这种以肉体的感受性为基础的爱,是人人所共同的。不管人们的教育多么不同,这种情感在他们身上永远一样:在任何时代、任何国家,人们过去、现在和未来都是爱自己甚于别人的”[42] 因为人的自爱,才生成了利己人性。
德国哲学家费尔巴哈把利己主义作了完整而系统的阐发。他从感性主义的人本学理论出发,认为人作为一个自然的本质存在,为了生存和发展以及感官愿望的满足,必然是追求自我的。他说:“利己主义和我的头一样是这么紧密的附着于我,以至如果不杀害我,是不可能使它脱离于我的。”[43] 从17世纪的英国哲学家托马斯·霍布斯始,经十八、九世纪的爱尔维修和霍尔巴哈,至现代的尼采和柏格森等等,都认为:“追求个人利益是人的最高自然权利,也是人性普遍规律和道德基础。利己是人类所有的行动的力量和生命”。[44] 总之,利己性是西方哲学思想关于人性认识所一贯的观点。不独如此,当下西方各国经济、政治、法律生活所构建的现代文明无不反映对人之利己性的承认和关注。
无论古今、中外,亦无论历史、现实,大至政权之争、动兵逞武,小至生活纠纷、邻里冲突,无不是自我利益直接或间接冲突的表现。虽然在人类思想史上不乏对利己人性的抨击、嘲讽和丑化,[45] 然而不管以何种方式,要完全根除根源于人性中固有的东西,是少有可能性的。因此,马克思主义也不否认人的利己性。恩格斯指出:“人们通过每一个人追求他自己的、自觉期望的目的而创造自己的历史。”[46]
在这一前提下观察法官,应当承认法官与一般人同样具有利己人性。由于人性的局限,法官行为难免会或多或少带有自利的倾向。
当然,不能据此支持法官利己性无度膨胀。因为社会是群体人群,不是单个人的。如果人人都放任自己的利己性,社会就会陷入托马斯·霍布斯所宣称的“人对人象狼一样”的状态。人的社会性要求对人的利己性进行合理抑制。为此,霍尔巴赫指出:人“为了自保为了幸福,与一些具有与他同样的欲望、同样厌恶的人同住在社会中。因此,道德学向他指明,为了使自己幸福,就必须为自己的幸福所需要的别人的幸福而工作。”[47] 爱尔维修更是明确指出:“美德应是自爱与公益的结合”。[48]
这个意义上,马克思做过如下论述:“共产主义者既不拿利己主义来反对掌握牺牲,也不拿自我牺牲来反对利己主义;理论上,既不是从感情的形式,也不是从那夸张的思想形式去领会这个对立……无论是利己主义还是自我牺牲,都是一定条件下个人自我实现的一种必要形式。”[49]