决定适用法律。我国虽然是统一的中央集权制国家，在适用法律的时候，人们却觉得不十分集中统一，除全国人大外，各部门省市相应的人大和政府机构均有立法权或实际立法权，而法院真正判决时所依据的却常常不是法律规定，而是秘不示人的法院“内部规定”。不管当事人如何争辩，应当依据国家立法法适用某个法律某个条款，法官仍可以我行我素。非常典型的是前几年关于劳动案件的审判。在劳动纠纷中，劳动者是弱者，地方政府有强烈的保护投资人的意识，所以进行司法程序后，无论是劳动局的仲裁机构，还是法院，都难以真正地依法支持劳动者正当的诉求。[19]

　　决定判决时法律的量。近年来有许多的关于国有资产被侵吞的报道。许多案件本应刑事侦查的，简化为民事处理。民事判决后又找不到人，所以，国家资产因为是产权没人负责的“无主财产”，进入司法程序后，许多事情是不了了之，大量地被流失了。

　　二审的活动余地。对二审法官来说，双方当事人的律师和一审法官是自己经常见面的熟人，互相有关照。而一方或双方当事人则不可能经常有诉讼，有诉讼也不可能每次都轮到他办案，况且他也经常会求一审法官为他关照某个案子。所以，他对二审案件的态度基本上是，除了重大的十分明显的他搞司法腐败就会出人命或影响其仕途的，一般他会驳回上诉，或轻描淡写地略微改判，彰显公平。有经验的律师讲，二审时重大改判的机率很大，除非你有大的后台，或者案件影响足够大，在众目睽睽之下。

　　对于执行法官和破产庭法官，其可以进行机会主义的余地更大。一方面，他们可能找不到被执行人的财产，权利人自己找到被执行人的财产后他们可能没时间，他们前去执行的时候可能被执行人已经将财产转移。另一方面，他们还可能与拍卖机构、评估机构、会计师事务所、律师事务所等合作，快速便宜变卖被执行人的财产或瓜分被执行人或破产企业的财产然后共同瓜分。[20]

　　法官也是“坏蛋”[21]

　　霍姆斯大法官的“坏蛋论”，实质上是另一种角度的“经济人论”、“机会主义论”和“寻租论”。用霍姆斯的“坏蛋论”，也可以对法官的行为进行认知。

　　霍姆斯把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”，即“坏蛋论”。“坏蛋论”是霍姆斯提出的最引人注目的理论，确切地说这是一种关于法律的“坏蛋—预测”理论，这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心，美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。“坏蛋论”包括几个要点：

　　其一、要想了解法律的性质，最好是从一个坏人的角度出发。“如果你们只想知道法律而不是其他什么东西，那么你们就一定要以一个坏人的眼光来看待法律，而不能从一个好人的视角来看待法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在较为模糊的良知约束状态中去寻求其行为的理由，而不论这种理由是在法律之内，还是在法律之外”[22]。坏人是一个不同于好人的、不受良知约束的人，他只关心法律会给他带来什么样的物质后果，“坏人和好人同样有理由希望避免遭受公共力量”[23]。因此，如果想了解法官，最好把他看作是霍姆斯的“坏人”，看他作为机会主义者在追求个人利益或寻租的时候，组织上或法院能够对他做什么，受他损害的利益相关人能对他做什么，舆论监督能对他做什么，人大和政协的监督有多少作用？有什么样的制度和机制，就会有什么样的法官。

　　其二、从一个坏人的角度出发，法律就是法院实际上会对他做的事情，因此从预测的角度可以合理地显示法律的特征。“如果我们采取我们的朋友即坏人的观点，那么我们会发现，他毫不在意什么公理或者推论，但是，他的确想知道马萨诸塞州或者英格兰的法院实际上可能将要做什么。我非常赞同他的想法。对于法院实际上将要做什么的预测而不是什么其他的自命不凡，就是我所谓的法律的含义”[24]。

　　“所以，我们研究的目的就是预测，就是对于公共力量通过法院这一工具而产生的影响范围的预测”[25]。相应地，权利和义务，就像法律本身一样，应该被理解为对公共权力使用的方式的预测，“所谓的法律义务仅仅是一种预测，即如果一个人为或者不为一定的行为，那么他将会以这样或者那样的方式受到法院判决的处罚；——对于法律权利而言，也是如此”[26]。

　　法官将会做什么，怎样做，取决于法律和制度，体制和机制将对会他这样或那样做事给予什么样的反映，取决于他对体制和机制的预测。如我们在关于“机会主义”和“寻租”的分析中所举的例子，现行的制度环境和管理机制决定了法官的行为路径，这就是，并非依照法律规定和事实依据，而是依据他们自己利益的比较与选择。

　　其三、法律在某种意义上是区别于道德的，应当将二者分离开来。尽管法律中充满了转借于道德的语词，但这些语词在法律中往往具有与道德不同的含义。“假定道德意义上人的权利等同于宪法或法律意义上的权利，只会造成思想上的混乱”[27]，将法律与道德混淆导致的谬误之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴，“法律观念与道德观念之间的混乱所导致的诸多恶果之一就是，理论倾向于本末倒置，而且倾向于将权利或者义务视为某种存在之物，即它远离和独立于违反权利或者义务的后果，而后便会对于这种违反[行为]施予特定的制裁”[28]。

　　从“坏蛋”即“机会主义者”的立场来看，法律跟道德是两回事，不存在绝对的权利义务，权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。换句话说，指望“法官充当社会正义的最后一道防线”是非常天真的，他们自己还是“机会主义者”，在千方百计地寻租。简言之，要想从法官的角度了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的“坏蛋”的立场出发，去预测法院、当事人、新闻媒体或可以制约他的机构会怎样发现他的行为，会做出什么样的反应，经过新的一番利益平衡后怎样处置他，从而避免对他不利的后果，这种预测就是法律本身。

　　法官是生产“公平”“正义”的“厂商”[29]

　　依照本杰明·卡多佐大法官的观点，法官是向社会提供矫正“公平”与矫正“正义”这些特殊产品的“供应商”或者说“厂商”

　　本杰明·卡多佐把法官审理案件、做出判决看作是一种“生产加工”过程，是对法律事实的加工再造的过程，如同工人在工厂里加工产品一样，把法官比作了工匠，比作了生产商。这种加工过程，是多种力量平衡的结果。

　　“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。……法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一配制过程。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则……调整了输入的成分。它也许并非某一时刻所有法官都接受的同一个原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。但是，这里还是有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布；即使决定这一选择的那些考虑因素和动机常常模糊不清，却也并非不完全无从分析。”[30]