根据宪法，国会可以弹劾“犯有重罪或者轻罪”的法官。根据宪法赋予国会的“管理司法”的权力，后者有权修改法律，以调整最高法院上诉管辖权的范围，或者调整最高法院大法官的人数。[161] 有人甚至还认为（这一项尚有争议），国会有权改变最高法院简单多数的表决机制。再不成，启动修宪程序，推翻法院的判例[162]，甚至干脆取消或者限制司法审查的权力。这些方案在罗斯福新政时期，在总统与法院的冲突中都曾被认真地讨论过。[163] 这些武器当然不是常用的，甚至备而不用的。但它们仍然对司法权力构成潜在的限制，提醒大法官们司法权力并不是天然的，也不是无限的。

　　确保联邦法院的法官与美国主流社会保持一致，最主要的机制还在于法官的任命体制。如果说美国司法高度独立，那么独立的是法官审理案件的过程，而不是审理案件的法官的产生方式。依照美国宪法，联邦法官的任命需由总统提名，并经参议院同意。[164] 为了考察民选机构如何通过这一渠道把意志传达给了法院，下面讨论两个方面：一是法官任命过程（包括提名和同意）中的意识形态因素，二是法官任命的频率。

　　（一）法官任命过程中的意识形态因素

　　总统提名法官自然会考虑多种因素，不同的总统也有不同的风格，但归结起来，意识形态是一个不可忽视的重要因素。[165] 总统考虑党派因素，因为同一政党的意识形态比较相似；在少数情况下的跨党派提名，也是因为这个特定的人意识形态比较接近。早期提名法官考虑地理平衡，是因为当时不同地方的人代表不同的意识形态；后来，地理因素不再是一个重要因素，也是因为地方出身与意识形态的关系逐渐模糊。总统考虑被提名法官的宗教、种族和性别等因素，也是因为这些因素与特定的意识形态相联系。甚至，总统“任人唯亲”，部分原因也在于他了解亲近的人，知道他们的立场靠得住。这当然不是说，意识形态是提名法官的唯一考虑，更不是说，法官在获得提名时的意识形态完全决定他们今后的判决。但基本上，总统不会提名与自己的意识形态严重相左的人。尤其是面临重大政治争议，总统在提名法官时特别看重能够帮助他落实政策的人。例如，富兰克林·罗斯福强烈需要法官帮他推行“新政”，而里根则决意改组最高法院以贯彻他的保守主义路线。虽然历史上多次出现法官拂逆曾经任命他的总统，但基本的事实是，最高法院法官在判决中的立场与他当初被提名时所认知的意识形态大体一致。[166]

　　参议院在最高法院法官的任命中扮演着一个不可忽视的角色。在美国历史上，参议院在各个时期所起的作用并不完全一致。19世纪有30次提名不成功（包括否决、搁置和撤回）；进入20世纪，不成功的提名相对少见。但从70年代开始，参议院的审查重新加强，不但发展起一套对被提名法官的质询程序[167]，还出现了多个回合的激烈斗争。参议员反对总统提名的理由很多，从法官的职业能力、个人品行到意识形态。意识形态通常不会被作为主要的公开的反对理由，但从历史上围绕法官任命的重大斗争来看，意识形态扮演了一个重要角色。[168] 在过去的一个世纪中，威尔逊总统1916年提名布兰代斯（Brandeis）进入最高法院，因为他的“社会主义”倾向而遭到激烈反对（最后侥幸通过，美国因此多了一位“伟大的法官”）。林登·约翰逊总统1968年提名时任大法官的方特斯（Fortas）为首席大法官，主要由于他在沃伦法院中的自由派立场遭到强烈的阻挠，最后以方特斯宣布放弃告终。[169] 最典型的例子莫过于对伯克（Bork）法官的提名。1987年，里根提名哥伦比亚特区上诉法院的伯克法官为最高法院大法官，几乎纯粹是由于他的意识形态而受到空前激烈的反对。[170] 伯克的品行和学识受到广泛的认可，他的价值立场引起许多人的不安。他被公共利益团体描绘为一个政府利益和商业利益的维护者、民权事业的反对者[171]，被一些法律专家概括为一个保守主义事业的斗士。如果他得以任命，将可能改变最高法院的多数，从而推翻罗伊诉韦德等代表民权进步的判例。在此背景下，对他的提名以58：42被否决（这是美国历史上否决大法官提名的最大差额）。

　　至于人民，传统观点认为，人民选举总统和议员并通过他们任命法官，从而影响司法。最近20年出现的一个新趋势是，公众的意见直接渗透到法官的任命过程中。1987和1991年分别被提名的伯克法官和托马斯法官（Thomas），类似的遭遇、不同的结局，似乎提供了一个最好的例子。对这两位法官的提名，唤起了民众对最高法院人选空前强烈的关注，法学界联名反对，利益团体做广告攻击。民意调查表明多数民众不认同对伯克的提名，伯克的提名没有成功。而托马斯法官，虽然他的专业水平备受怀疑，有关他“性骚扰”的指控让他狼狈不堪，但主要由于他是黑人，多数民众仍然支持对他的提名，他的提名勉强通过。[172] 伯克和托马斯的例子表明，在围绕最高法院“路线斗争”的重大事例中，公众能够显示出强烈关切；当总统和参议院之间在法官任命问题上存在尖锐分歧时，公众意见将起决定作用。它们启发政治精英，为了“竞选”他们理想的法官，在法官任命过程中需要动员民众。[173]

　　（二）法官的实际任期与任命频率

　　除了法官任命程序中对候选人意识形态的关注，法官任命的频率也是任命程序有效性的一个考量因素。从1789年至今的220年中，共有110名法官在美国联邦最高法院供职；平均起来，每隔两年有一次法官更替。这意味着，总统在一个任期（4年）内通常有两个任命法官的机会，连任一届的总统通常有4个任命机会。实际情况当然要稍微多寡不均些[174]。而且，最近几十年，法官更替的频率明显降低。从1972年以来，只有10次更替，平均将近4年才有一次。从1994以后长达11年，最高法院没有新的面孔，直到罗伯茨和阿利托分别接替伦奎斯特和奥康纳。[175] 不管有怎么样的波动，基本的定律是：如果一个总统或者政党执政时间足够长，他（它）就可能获得任命多数法官的机会。最典型的是，富兰克林·罗斯福连续执政13年，结果最高法院的法官几乎都是经他之手任命的，所以，最高法院成为“新政”的牢固同盟。而最近40年来，共和党长期执政（中间只有卡特和克林顿是民主党），共和党总统任命的法官在最高法院占据了7：2的绝对多数，难怪最高法院整体上偏向保守路线。所以，虽然法官可以终身任职，但是他们无力阻止自然的更替。也许个别法官可以坚持与多数民众抗争，但如果主流政治持续逆转，法官的更替将使他的抗争归于无效。

　　虽然有各种各样的改革建议，包括加强对法官专业能力的评估、加强法官任命的中立性，但至少在可预见的未来，这种改革建议还没有被采纳的可能。[176] 美国宪法规定的联邦法院任命程序，就是政治对司法权力的驯服机制。它把法官的提名权交给总统，让它遵循政治的过程；把任命法官的同意权交给参议院，让它遵循另一个政治过程。总统与参议院联合，能够任命代表主流政治的法官，甚至能够实现没有修宪的宪法变迁。[177] 当主流政治分化，特别是参议院被反对党控制时，总统的提名遭否决的可能性要大些。参议院对大法官的审查不能阻止所有它不理想的法官，但有助于中和最高法院的价值立场，防止最偏激的法官进入最高法院。从这一点看，参议院的反对同样使法院与主流政治保持一致，至少不会偏离主流政治太远。结果，当看似独立的大法官坐在一起审理案件，他们的立场在很大程度上（当然不是绝对）被预先决定了，他们在特定问题上有意或者无意地成为某些社会群体的代言人。

　　法官的任命体制决定了，在公众意见的洪流面前，最高法院在实质性问题上不可能与主流政治长久对抗。往好里说，法院不会成为凌驾于社会之上、自我复制的超级权力机构，不会成为社会变革不可克服的障碍。往坏里说，如果美国社会集体走火入魔，法院也无法力挽狂澜。正如霍姆斯曾经暗示的，“如果我的同胞想入地狱，我将帮他们入地狱；这是我的工作。”[178]

　　六　司法审查的民主合法性

　　对美国联邦最高法院司法审查“反多数”的讨论，纠缠着两种不同的“多数”观念：一种是法律制定时立法机构的多数，一种是法院判决时全体公众的多数。以前一种多数为标准，司法审查必定是反多数的，命定如此；以后一种多数为标准，司法审查具有浓厚的“多数主义”性质。问题的症结不在于哪一种多数观念更加正确，而是哪一种观念更有助于我们理解司法审查的性质。下面将在重新检讨民主理论的前提下，审视司法审查在美国民主过程中的角色。

　　（一）民主理论的重新检讨

　　自卢梭以降，“人民主权”在政治话语中获得了最高的合法性，然而支撑人民主权理论的公意（或者共同意志）却是个非常困扰的概念。个体利益如何聚合为公共利益、个别意志如何过渡到公共意志，是回答民主如何可能的必经环节。在当代西方民主国家，沟通个体利益与公共利益、个别意志与公共意志的桥梁是选举和代议制度，即人民选举代表并通过代表来决定重大事项。一旦民主被化约为投票选举，公共意志被化约为简单的多数决，法院就成了民主体制的局外人，司法审查则成为民主体制的敌人。

　　面对司法审查的民主合法性危机，人们经常用“法治”、“人权”——这是法院的两张王牌——来为它辩护。大体上讲，这种辩护遵循两个路径：一是把民主从君临一切的合法性神坛上降格，把法治、人权置于民主之上，例如主张民主止于高级法、止于人权；一是把民主含义加以改造，使它兼容法治、人权，例如主张保护少数人权利是民主的应有之义。这些辩护获得了人们不同程度的接受，但它们似乎没有为司法审查在民主体制中的作用提供一幅贴合现实的图景。

　　美国宪法学者伊利和布鲁斯·阿克曼这两位司法审查制度有力的论辩者，似乎也不知不觉地滑入了这一陷阱。伊利的《民主与不信任》，成功地把民主对法治的指控转化为法治对民主的反指控，并以司法审查来补强民主。[179] 但是，当他主张代议民主“失灵”的时候法院才能出手干预，他把司法审查看作民主过程的一个外来力量。他的讨论抽掉了司法审查赖以运作的制度背景，特别是司法审查所受的现实制约。他对司法审查应有功能的主张显然不符合美国司法审查的现实图景，似乎也不符合美国宪政体制赋予司法审查的功能。而在阿克曼教授精心构造的二元宪政结构中，“我们人民”被赋予制定高级法的权能，法院可以把它作为司法审查的根据。但是，人民只有在极其罕见的“宪法时刻”才开口发令，而在日常的政治运作中，法院和其它部门谁也不能代表人民说话。[180] 阿克曼的理论有助于解释美国重建时期和罗斯福新政时期的宪法变迁，却不能解释司法审查的常规实践，也无法为常规的司法审查提供理论依据。

　　民主理论需要对自身作出检讨和调整，以便提供对现实更好的解释。熊彼特的精英民主理论[181]、布坎南等学者的公共选择理论[182]和达尔的多头民主理论[183]，揭示了原有民主理论中从个体意志聚合为公共意志这一环节的漏洞。对传统民主理论的质疑为重新思考民主理论开辟了道路。从1980年代兴起的审议民主理论（deliberative democracy），试图通过公民社会对政治问题的慎思明辩来拯救“人民主权”的理想。[184] 沿着这一思路，有学者主张把司法审查放在“审议性民主宪政”的框架下思考，把司法审查看作一个公民的宪法论坛，一个实现民主审议事业的持续过程的一部分。[185] 相比于前面的理论，审议民主为司法审查的正当性提供了一个全新而有力的诠释。

　　下面将借鉴审议民主的思路，对前面的讨论做一个总结性的描述。本文无意为美国的司法审查提供一种规范理论，而仅仅是为理解美国司法审查的正当性提供一个观察视角。在讨论中，人民主权仍然是理解美国民主体制的一个基本出发点，人民意志的表达构成民主的核心环节。但与传统选举和代议民主理论不同的是，人民意志不是选举中的一次性发声，而是一个不断宣示、争辩和反思的动态过程；人民意志不是通过民选机构之口发布的神谕，而是通过多个机构的竞争、合作来表达的。相应地，法院通过与立法、行政部门的对话和制约，动态地表达公众意见、塑造公众意见。在此意义上，司法审查不再是民主的异物，更不是民主的敌人，相反，它具有民主合法性。

　　（二）民主过程中的司法审查

　　一般认为，法院的基本职能是裁决纠纷，澄清规则。联邦最高法院的司法审查提供了社会纷争的一个决断机制（布什诉戈尔就是一例），并在更广泛的意义上确立一般规则，增加了法律秩序的可预期性。这种法治主义的视角把目光集中在个别案件的裁判上，可能遮蔽了司法审查对于民主过程的功能。下文试图揭示的是，最高法院的司法审查本身是民主过程的一部分。这包含一个双向的过程：作为民主过程的输入者，它通过适度的开放和不断的调适以反映和回应民意；作为民主过程的输出者，它具有维护多数、教导多数和塑造多数的功能。

　　司法审查参与民主过程，首先体现在民主过程对它的输入。虽然法官不是由民众直接选举产生，但通过政治任命的环节，民众已经把自己的意志间接地传达给了法院。法院在判决时，通过当事人的争辩、法庭之友的参与以及法官对社会生活的感受，已经听到了公众的意见，并可能有意识地参考公众的意见。司法判决作出后，面对公众的抗议和抵制，法院也会重新考虑先前的判例。也就是说，法院也在倾听、在试错，它的结论不断地被重申、被修正或者被推翻。在这样的意义上，司法审查是公众意见一种动态的反应[186]，一种间接的代表[187]。

　　从输出来看，首先，司法审查具有维护多数公众意志的作用。相当数量被法院宣告无效的立法，本身是“反多数”的：有的刚一出现，就是少数；有的曾经是多数，但后来变成少数；有的只是局部的多数，在全国范围来说是显而易见的少数。毫无疑义，法院宣告这些立法无效，反映和维护了多数的意志。虽然这类不受多数欢迎的立法可能本来就已休眠，司法审查只是正式宣告它们的死亡，但仍然不是没有意义。这些法律可能因为相对细枝末节，忙于重大政治议题的民选机构一时顾不上废止它；可能因为过于敏感，政治家们不愿触碰它；可能因为决策程序的限制，民选机构内部或者民选机构之间无法达成一致，因而没有能够废止它。这一点，即使是主张司法审查实际作用有限、可以取消的学者，也是肯定的。[188]