本文的目的不是讨论宪法理论上的问题，而是通过一些事例来阐释政府的不同机构和人民对于宪法的理解和有关宪法的行动，以及这种理解和行动对法院解释权力的制约。

　　（一）联邦行政部门的解释和行动

　　美国历史上行政与司法两个部门的冲突不乏其例。有意思的是，从杰斐逊开始，与最高法院发生激烈冲突的总统往往是那些受民众拥戴、受历史尊敬的比较强势的总统。第7任总统安德鲁·杰克逊当政时期，国家银行（第二合众国银行）的存废是一个重大的政治斗争。虽然最高法院裁决设立国家银行符合宪法[121]，杰克逊总统却坚持设立国家银行的做法违宪。他在否决延长银行特许状期限的法案时声称，法官的意见并不比国会或者总统的意见更权威，它不能控制总统和国会立法职能的行使。[122] 在美国最高法院历史上最臭名昭著的案件——德雷德·斯科特案件——判决后，引起空前强烈的反弹。[123] 林肯在竞选中多次抨击最高法院的这一判决，拒绝承认该案确立的原则是这个国家的法律。在总统就职演讲中，他还没有停止抨击：“影响全体人民的重大事务如果由最高法院通过诉讼程序来决定的话，人民将不再是自己的主人，而委身于一个贤明的法院的统治。”[124] 林肯总统发布解放黑奴宣言，虽在内战的特殊环境下，但如果拿最高法院先前的判例来衡量，显然是抵触的；而他在部分地区终止人身保护令、把“内奸”交付军事法庭的做法，显然与法院（至少是其中的首席法官坦尼）意见冲突，但他仍然坚持实施。[125] 最高法院与民选机构的冲突在罗斯福新政期间达到空前激烈的程度。当富兰克林·罗斯福提出改组法院的计划，他斥责最高法院把自己建成一个凌驾于宪法之上的“超级立法机构”。他宣称，“我们的国家已经到了关键时刻，必须采取行动从法院手中拯救宪法”。[126] 这场斗争以最高法院及时转变立场以及此后对民选机构的长期顺从而告终。进入1950年代以后，随着沃伦法院的法律革命，保守派愈来愈感不安。以反对司法能动主义为竞选纲领之一的里根总统上台后，他的检察总长米斯对司法的最高权威提出了公开挑战。米斯声称，最高法院的判决只拘束案件当事人。[127] 他领导的机构发表了多个报告，公开表明政府在若干重大法律问题上与法院不同的立场；在政府律师的诉讼手册中，甚至一一列举最高法院与政府立场“一致”的地方和“不一致”的地方。[128] 虽然此举实际影响不大，但象征意义显著：政府在法院明显不同的意见面前仍然保留独立判断，并努力推进自己对宪法的理解。

　　行政部门态度对法院的影响，早在立宪之时就预见到了。汉密尔顿说：司法权力的行使，甚至判决的执行，“最终必须依赖行政部门的协助”[129]。虽然最高法院宣布布朗案判决代表这个国家的最高法律，必须执行，面对白人种族主义的顽抗，最后还靠艾森豪威尔总统派遣国民自卫队，“小石城事件”才得以解决。这一事件可能被用来解释联邦最高法院的权威，但似乎更可以理解为它权威的脆弱。

　　（二）联邦国会和州议会的行动

　　作为联邦政府的三大部门之一，美国国会及其议员在宪法解释中也发挥着一个角色。国会议员发表宪法问题意见的主要方式是国会辩论（包括委员会听证）。在多数情况下，国会议员对于最高法院的判决会表示尊重，哪怕前者跟自己的见解不同。但是，当法院的判决与自己根深蒂固的政治信念和政治利益不符时，他们不惜挺身反对。最著名的例子是，当最高法院就布朗案宣判后，来自南方11个州的100名国会议员（包括81名众议员）在参议院发表了《南方宣言》。宣言指责最高法院的判决“没有根据”、“以赤裸的权力取代确定的法律”，在南方各州“制造混乱”；宣言表示，决意使用所有合法手段来推翻这个违宪的判决、阻止对该判决的强制实施。[130] 除了发布宣言，国会议员还可能提出试图抵消乃至对抗最高法院判决的法案。当最高法院以保障言论自由为名，裁决得克萨斯州惩治焚烧国旗的法律违反宪法，在群情汹涌下联邦国会迅速通过了内容大体相同的《国旗保护法》。[131] 当最高法院在一个案件中宣布，土著教会成员出于宗教仪式而吸食法律禁止的一种仙人球类的植物、遭到开除，不受宪法宗教自由条款的保护。随即，对法院判决大为不满的国会通过了《恢复宗教自由法》。该法规定，禁止政府对宗教实践施加实质性的负担（即使这种负担不是专门针对宗教的），除非政府能够证明它所施加的负担出于急迫的公共利益并且是各种备选措施中负担最轻的。[132] 虽然这两个法律都被最高法院宣布违宪，但它们清楚地显示了国会作为一个机构在宪法解释上的独立性。而且，在美国的宪政体制下，国会议员们不会因为通过明知与法院意见不符的法律，而遭受任何法律或者政治上的惩罚。[133] 在一些情况下，对最高法院判决法律效果的限制，甚至获得了最高法院的认可。例如，罗伊案判决后，国会于1976年通过了海德修正案（Hyde Amendment），禁止使用联邦政府的资金资助妇女堕胎。该修正案得到最高法院的认可。[134]

　　如果看看各州的立法机构，他们对联邦最高法院可能更加不敬。德雷德·斯科特案件判决之后，缅因州议会通过决议，谴责最高法院的判决，认为它“在法律上和良心上”是没有约束力的；并通过了针锋相对的立法，解放所有进入该州的奴隶。康涅狄格州议会也采取了类似的举动。[135] 罗伊诉韦德案件判决后，各州纷纷修改立法或者出台新的立法，有的遵从最高法院的判决，但有的想尽办法限制最高法院判决的效果，给堕胎设定种种障碍。例如，宾夕法尼亚州立法要求，在实施堕胎前应当告知堕胎的危险性等信息并至少等待24小时，已婚妇女堕胎前必须签字声明她已经告知她丈夫有关堕胎的意图等等。部分限制后来获得最高法院的认可。[136] 当最高法院于2005年宣布，地方政府为了当地经济发展而征收私人土地用于私人开发，不违反宪法征收条款关于“公共使用（public use）”目的的规定[137]，激起了半个世纪以来最为强烈和广泛的反弹。短短两年时间内，绝大多数州通过立法，对政府的征收权力做了不同程度的限制，从而大大缩减了法院判决的影响。[138]

　　政治学者达尔的研究认为，从根本上，法院可以耽搁立法机构的进程，却不能完全阻止立法机构坚定而重大政策的推行。如果法院否定立法机构既存多数所认定的重大政策，后者往往有足够的力量和办法来克服法院的阻力。[139] 对罗斯福新政时期的研究也印证了这一观点：虽然最高法院否定了几十项立法从而引起激烈反弹，他们的判决实际上并没有阻挡新政的推行。除了最高法院后来转变自身立场，它原来宣布新政立法违宪的判决所造成的干扰也没有初听起来那么大：有的问题对推行新政本来就不重要，有的技术问题很容易得到行政机关的遵循，有的判决被新的立法所抵消或者规避。[140] 晚近有政治学者运用博弈理论研究享有违宪审查权的最高法院与享有立法权的国会的关系，指出国会和法院的行动很大程度上取决于对对方行为的预期，而公众的态度构成了国会和法院行动的重要政治环境。[141]

　　（三）联邦下级法院和各州法院的行动

　　宪法的解释者，除了联邦最高法院，在联邦司法系统有联邦地区法院和联邦上诉法院等下级法院，在联邦司法系统之外还有各州法院。在判例法制度下，联邦地区法院和联邦上诉法院有义务遵循联邦最高法院的判决。毫无疑问，这一原则基本上得到遵循。但是，涉及到具体问题时，下级法院有相当大的选择空间。下级法院可以通过区别先例与手中的案件，或者故意忽视先例的存在，来限制或者回避先例的适用；在一些情况下，他们也可能径直拒绝适用先例。[142] 典型的如，联邦第五巡回区法院不顾最高法院允许在大学招生中对白人申请者采取“反向歧视”的判例，认为得克萨斯大学法学院在录取学生的时候不应考虑种族因素；[143] 第四巡回区法院裁决其辖区内各州不必遵循最高法院1966年确立的米兰达规则。[144] 当最高法院卷入重大而激烈的政治争议时，下级法院的抵制就更明显。例如，德雷德·斯科特案件的判决，就受到北方一些州法院的抵制[145]；而一个世纪后最高法院关于布朗案件的判决，遭到南方一些州法院的公开藐视[146]。当下级法院认为最高法院的判例不合时宜，并且预期最高法院将会推翻这一判例时，下级法院更倾向于撇开先例。[147] 例如，关于公立学校的学生能否以宗教信仰为由拒绝向国旗致敬的问题，西弗吉尼亚的帕克法官不顾联邦最高法院刚刚两年前判决维持一个强迫致敬的州法律，做出相反的判决。他注意到联邦最高法院在原来案件中的多数派已经瓦解（8位法官中有3位承认原来的判决是错误的，另有2位退休），并预期联邦最高法院将会推翻原来的判决。[148] 另一个例子是，虽然联邦最高法院在十几年前年还认为一概禁止对16、17岁的未成年人适用死刑条件还不成熟，密苏里州最高法院却认为新的全国性共识已经形成，并且撤销了对被告人的死刑判决；联邦最高法院事后对该判决给予了认可。[149] 虽然“预期推翻（anticipatory overruling）”理论直到晚近才得到联邦最高法院的含蓄认可，而且还有相当争议，但正如该理论的反对者所言，它的效果是允许在某些情况下不遵循联邦最高法院的判例，或者说容忍对联邦最高法院判例的公开藐视。[150] 政治学者墨菲的研究认为，下级法院对联邦最高法院的权力构成一种制衡，其情形就象内阁成员和政府文官对总统权力构成制衡；最高法院在判决时必须考虑下级法官的反应（下级法院当然更要注视最高法院的态度），同时要留意公众的意见和其它政府部门的运作。[151]

　　与联邦下级法院相比，各州法院在联邦最高法院面前拥有更大的独立性。首先，在联邦制下，联邦最高法院只审查涉及联邦法律的案件；如果不涉及联邦法律，各州法院对州宪法有完全独立的解释权。其次，联邦法院不审查州法院的决定本身，即使发现州法院理解和适用联邦法律有误，也不会直接推翻州法院的决定，而是发回州法院重审。当州法院认为联邦最高法院对联邦宪法措辞相同或者相似条款的解释不足以令人信服，他们完全可能拒绝遵循联邦最高法院的解释。在1970年代以后，一些“州宪运动”（state constitutionalism movement）的鼓吹者强调，各州有自己的主权、有其独特的法律渊源。[152] 有学者进一步论证，在共同的美国宪政的目标下，各州法院都是法律解释主体，都有权对宪法问题发表意见，没有一家代表终局的真理，多元的宪法解释构成民主宪政秩序下有关法治的持续辩论。[153]

　　（四）公众的行动

　　在前面所述的公共机构之外，还有广大的公众。他们通过投票选举、陪审团表决、请愿、抗议、抵制到暴动等各种方式来表达意见。例如，1989年4月，一个限制堕胎案件在最高法院开庭审理前夕，随着民众对最高法院可能推翻罗伊判例的忧虑变得真切，大约40万人涌向首都，集会支持堕胎权利。[154] 另一个事例是，当联邦最高法院在劳伦斯诉得克萨斯案件中宣布惩罚同性恋的法律违宪，有保守派人士在网上发起弹劾6个“变质法官”的运动。[155] 虽然这场运动并没有引起很多响应，但它与大规模集会一样说明，民众对宪法问题并不总是听候法院意见，对法院的判决更不是无条件接受的。

　　公众不满法院判决，最有力的表达莫过于抵制。布朗案宣判之后，黑人与白人共校的努力在南方遭到白人社区各种方式的集体抵制。即使经过了1957年的“小石城事件”，直到1963年，当地7700名黑人学生中，只有69人与白人学生共校。[156] 当最高法院于1962年宣布强制公立学校学生祷告上帝的立法违宪[157]，这一决定引来了一片强烈的批评，并在相当长时间内遭到普遍蔑视和抵制。多年之后，调查者发现公共学校的祷告仍然在一些地方盛行。[158] 罗伊诉韦德案件判决之后，妇女的堕胎权利得到了法院的承认，但医院对实施堕胎仍然非常保守。判决3年之后，绝大多数公共和私立医院还没有做过一起堕胎；很多妇女不得不长途跋涉到外县、甚至外州，履行最高法院承诺给她们的宪法权利。[159]

　　指出最高法院在历史上与其它机构的冲突、所遭遇到来自其它机构和民众的异议和抵制，丝毫不意味着最高法院的判决经常遭遇如此命运；描述这些事实也不证明，司法审查是可有可无的。但这些事实足以说明，法院对宪法享有最终解释权的观念，既没有贯穿美国历史，也没有在当今社会牢固确立。尽管最高法院拥有巨大的权威，但司法审查权的行使不能不受到或者潜在地受到其它机构的掣肘。当法院的解释与其它部门和多数公众意见尖锐对立时，它的有效性和执行效果将大打折扣。由于司法审查所受的制约，司法审查的实际功能相对有限。正如罗森伯格（Rosenberg）的研究认为，最高法院无法单独实质性地推进重大的社会变迁。[160]

　　五　被选择的法官

　　“反多数难题”说法假设，由于联邦法院的法官不是民选产生的，更由于他们特殊的职业保障（特别是终身任职和刚性薪水），法官享有不受制约的权力。这部分将论证，在美国的宪政体制中，国会和总统有足够的力量来制约法院，其中最重要的是法官的任命。与法官的自觉意识相比，对司法权力的外在制衡更有决定意义。