（三）上述讨论的缺失

　　前面这些讨论可能理论视角不同、政治立场相异，但几乎都或明或暗地接受一个前提：司法审查是反民主的。很少有人关心，被法院推翻的立法是新近通过的还是早前遗留的，它是个别州采行的还是所有州通行的。很少有人关心，这个立法是民选机构所采取的基本政策，还是仅仅一个枝节问题。也很少有人关心，这个立法是政府官员和民众普遍赞同、强烈反对、抑或高度分歧的。他们只关心并致力于回答一个抽象的理论问题：为什么非民选的法官可以推翻民选机构代表多数意志的立法？

　　追根溯源，“反多数难题”的说法建立在一正一反两个假设之上：第一，存在一个确定的多数意志，民选机构代表这个多数意志。司法机构如果推翻民选机构的决定，就践踏了这个多数意志。第二，司法机构不是民选的，因此不对多数负责，不考虑多数意志。而且，司法机构的决定具有普遍和终局的效力，因此错误的判决必将产生难以挽回的严重后果。

　　对于第一个前提，特别是其中把民主选举作为多数意志转化为政策制定的环节，实证研究表示了强烈的质疑。从“代表”所获得的选民支持率来看，有些“代表”可能难称代表多数[42]；即使是多数选民选出来的，在具体决策中并不必然代表多数选民的意志，更不代表全国公众的意见[43]。由于表决机制等程序设定和互惠投票、捆绑投票，代表地区选民的议员的集体决定不一定代表全国的多数。由于时间的推移和情势的变化，原来符合多数意志的立法可能不再获得多数认同。所以，经选举产生、名义上代表多数的机构，所制定的法律并不必然代表多数意志。托马斯·马歇尔教授研究发现，在1935年以来的半个世纪中，最高法院审理的、并有相应民意调查数据的案件里，只有72％的联邦立法、58％的州和地方立法符合判决当下全国范围多数公众的意见。[44] 这些理论和事实虽然不足以消解司法审查的“反多数难题”，更不证明司法审查代表多数，但足以从反面动摇“反多数难题”的第一个前提。

　　本文的重点将放在对司法审查性质的正面考察上。我将分别讨论：从判决结果来看，司法审查真的都是“反多数”吗？从司法过程来看，法官真的不考虑多数意见吗？司法机构真的是凌驾于其它机构和人民之上，不受制约吗？

　　二　司法审查真的“反多数”吗？

　　当一流的宪法学者还困扰于“反多数难题”，并试图从法律理论和政治哲学来解决“反多数难题”，一些政治学者重新审视了司法审查的现实。他们抛开某种既定的民主理论，转而探索司法审查在多大程度上遵从或者偏离了多数立法者或者公众的意见。这种实证研究的先驱是政治学者罗伯特·达尔（R. Dahl）。早在1957年的一篇论文中——那时还没有“反多数难题”的说法——他就发现了一个基本的事实：法院在政策问题上的观点从来没有长久地与多数立法者相左。[45] 此后，政治学者对最高法院判决与公众意见的关系做了大量研究，有力地印证和补充了达尔的结论。[46] 在法学界，弗里德曼和格拉伯（M. Graber）等几位学者借鉴这些研究，得出结论说，司法审查在多数情况下是与美国主流社会的共识一致的，毕克尔的“反多数难题”很大程度上是个虚构的命题。[47]

　　下面，我将利用政治学者的研究并结合具体事例，从几个不同方面描述司法审查与多数意见的动态图景。这些描述当然不是说明司法判决总是与多数公众的意见相符，而旨在揭示被“反多数难题”和作为其前提的民主理论所遮蔽的现象。

　　（一）法院否定议会立法是一个相对少数的现象。

　　有关司法审查合法性的辩论可能给了我们一个错误的印象，仿佛联邦最高法院老是与联邦国会或者州议会等民选机构作对。实际上，就整个司法系统而言，法院干预的领域仍是有限的。首先，通过所谓的“政治问题”的限制，排除了法院对一定领域社会事务的干预。这可以说是法院对立法机构最大的尊重。其次，法院审理的案件在多数情况下与民选机构立法的合宪性关系不大，而仅仅涉及制定法的解释。[48] 在此问题上，联邦最高法院通常的原则是：如果制定法含义不明，行政机关的解释只要是合理的，法院将尊重行政机关的解释。[49] 第三，即使涉及民选机构立法的合宪性审查，法院多数时候还是认同它的合宪性，宣布立法违宪的相对来说是少数。截至2003年，联邦最高法院共宣布1275部州和地方立法全部或者部分违宪，同期被宣布全部或者部分违宪的联邦立法只有166部；即使在司法审查异常活跃的最近半个世纪（1953-2003），法院判决联邦立法部分或者全部无效才89个。[50] 虽然这些事实不是问题的核心，但指出这些事实有助于了解司法活动的全貌。

　　（二）否定议会立法的判决可能符合判决当下多数公众的意见。

　　即使我们把多数立法者的意志等同于多数公众的意志，法院宣布违宪的多数案例仅仅是立法机构“脆弱的多数”，或者现已瓦解的多数。[51] 在多数情况下，法院宣布违宪的判决不但不违反当下多数公众的意见，反而与当下多数公众的意见是吻合的。下面分别从较长时段的情况、不同时期的情况以及几类特定案件的情况，来说明最高法院判决与多数公众意见的关系。

　　一些政治学者把最高法院放在较长时段中，用社会科学方法研究其判决与公众意见的关系。有学者通过分析罗斯福新政以来最高法院的重大判例和全国范围的公众意见，指出那些保护少数群体利益的判决实际上得到多数民众的支持，或者对其支持虽然不到多数但在不断增长；而对于那些多数民众当时还明显不认同的问题（例如大麻和同性恋合法化），法院表现得非常节制。作者指出，最高法院的判决与多数意见是令人惊奇地吻合，司法审查反多数主义的说法显然过于夸张。[52] 在具有开创性的《最高法院与公众意见》一书中，政治学教授托马斯·马歇尔（Thomas Marshall）利用民意调查结果，对最高法院判决与公众意见的关系做了比较系统的实证研究。通过对1935年以来半个世纪中最高法院146份不同类型判例的研究，他发现大多数（3/5）判决与民意调查所显示的全国范围多数公众的意见是相符的；在公众意见聚焦的问题上，这个趋势尤其明显。当立法与多数公众意见相符，法院更倾向于维持立法（联邦层面81％，州和地方56％）；当立法与多数公众意见不符，法院维持的比例显著降低（联邦层面63％，州和地方43％）。他的结论是，总体上讲，司法判决具有很强的多数主义性质，法院在本质上是一个多数主义的机构，不会比民选机构更加偏离公众意见。[53] 这一结论得到以后不同方法所做研究的印证和补充。多位学者利用综合性的“国内政策情绪指数（domestic policy mood index）”代替随机性的民意调查来衡量公众态度，也发现最高法院的判决对公众态度有明显的回应性。[54]

　　对不同时期最高法院判决的讨论，也得出了大体相同的结果。1950年代最高法院在国会的强大压力和主流公众意见的应和下，从保护共产党员和自由派支持者的立场后退。[55] 即使被认为代表了美国宪法革命的沃伦法院（1953-1969），也不是发生在真空中。它与1960年代整个倾向自由的政治空气是吻合的，与肯尼迪－约翰逊为代表的美国主流政治精英的主张是一致的。在沃伦法院大力推动的种族平等问题上，与其说它是反多数的，不如说是把全国范围占主流的价值观强加给南方地区。[56] 被认为偏向保守的伦奎斯特法院（1986-2005），继承甚至略微发展了前任的多数主义传统。它多达3/5到2/3的判决与民意调查的多数意见相吻合，被人称为“多数主义的法院（majoritarian court）”。[57]

　　如果我们具体地看半个世纪以来一些充满争议的司法判决，多数情况下也是符合多数公众意见的。[58] 总的来说，法院在民权问题上的态度比商业案件更体现公众的意见。布朗诉教育委员会案件和罗伊诉韦德案件是罗斯福新政以来最有标志性、也最有争议的案件。在布朗案宣判之后马上举行的盖洛普测验表明，超过50％的民众赞成法院的判决；一年以后，赞成法院判决的上升了2个百分点。[59] 目前，赞成布朗案判决的民众则达到90%以上。在罗伊诉韦德案件判决前一年，总共64％的被调查者主张堕胎问题应当由妇女和她的医生来决定。[60] 从那以后，尽管争议不绝，赞成该判决的始终占据多数。死刑的存废和同性恋保护也是当代社会极具争议的问题。对死刑案件判决的研究表明，最高法院关于死刑适用的判决，大体上与公众意见相吻合。在1972年的弗曼诉佐治亚案件中，最高法院几乎取消死刑。[61] 虽然赞成死刑的民众还有半数，但如果比较判决以后数十年，当时民众对死刑的支持率正处在一个相对较低的时期（到1985年，上升为75％）。[62] 以后最高法院对死刑案件的处理更是坦白地参考美国社会的共识。对同性恋问题的判决也反映了同样的趋势。联邦最高法院在2003年在劳伦斯诉得克萨斯案件中推翻了它在1986年的判例，宣布惩罚成年同性自愿性行为的立法违宪[63]，社会对同性恋的宽容构成了不可忽视的背景。盖洛普民意调查表明，在1986年，只有32% 的人支持同性恋合法化（57%反对）；而到了2003年，支持同性恋合法化的公众已经达到60%（35%反对）。[64] 即使考虑到这些调查数据的误差，上述事实至少说明，这些判决不能简单地被说成“反多数”、反民主的。罗森（Rosen）教授在研究当代法院一系列重大案件的判决后，干脆把法院称为“最民主”的机构。[65]

　　（三）从较长时段看，司法判决与公众意见趋同。

　　即使最高法院的判决在当时违背多数的意志，也不一定意味着它受到多数持久而强烈地反对。这包含着两种可能：一是随着时间的推移，公众逐渐改变了态度；另一种是，最高法院发现自己的判决有问题而改变了立场。但不管如何，从较长时段来看，法院判决与多数意见仍然会趋同。

　　校园祷告案和焚烧国旗案，大概是半个世纪以来最高法院判决明显背离多数意见的两个最著名的例子。在前一个例子中，最高法院于1962年宣布强制公立学校学生祷告上帝的立法违宪[66]，这一决定在宗教传统深厚的美国社会中显然违背了多数民众的意见。它引来了一片哗然，并在相当长时间内遭到普遍蔑视和抵制。然而，随着时间推移，反对法院判决的人数下降，而修宪的动议从未在国会攒足必要的三分之二多数（在众议院甚至达不到半数）。[67] 而在另一个例子中，法院相继宣布对焚烧国旗者治罪的州立法和联邦立法违宪，也是显然拂逆当时多数民众的意见。[68] 多达三分之二的民众赞成通过宪法修正案禁止焚烧国旗[69]，然而修宪的动议在众、参两院都攒不够必要的三分之二多数。人们发现，民众对法院判决的抗议迅速地消退。一位评论家风趣地说：“我都不记得自己当时是什么意见，我只记得自己当时有很强烈的意见。”[70] 这两个“反多数”事件也许说明了法院权力的一个底线：反对判决的民众还没有达到稳定的绝对多数（2/3），而且其愿望没有赞成判决的人（主张捍卫言论、信仰自由）强烈。同时，它也说明最高法院的判决不但被动地与多数吻合，也影响多数意见。虽然这种影响是有条件的、程度有限的，但至少在某些情况下，它能够在一定程度上改变社会态度。[71]

　　最高法院对公众意见的尊重还体现在它修正乃至推翻不受欢迎的先例上。最高法院对于司法先例向来很尊重，推翻先例也很慎重。但同时，最高法院声明，在宪法领域，先例对最高法院的拘束力要弱一点。[72] 截至1991年，最高法院先后推翻201个判例[73]，这比它所宣布违宪的联邦立法要多得多。被最高法院推翻的先例，平均寿命为39年，其中接近一半寿命不到20年。[74] 尤其是当法院发现原来的先例遭到强烈反对、不可行时，法院往往会迅速地推翻原来的先例。例如，1937年的西岸旅馆案，是在罗斯福新政和法院改组压力下，对1923年不认同最低工资管制立法的及时转变。[75] 最高法院1940年维持强制公立学校学生向国旗致敬的规定后，引来了对拒绝致敬的宗教异端的迫害，在短短3年的时间里，联邦最高法院就纠正了原来的判例。[76] 最高法院在鲍尔斯案件中维持惩罚同性性行为的立法后17年，在劳伦斯诉得克萨斯案件明确宣布该判例在当时就是个错误，今后不再适用。[77] 最高法院在1989年分别裁决对智障者和16、17岁的未成年人适用死刑并不违宪[78]，仅仅十余年功夫，最高法院宣称已经形成新的共识，改变了原来的态度。[79] 马歇尔教授研究发现，与公众意见相符的判决更能经受时间的考验，与公众意见相左的判决更容易被推翻（以及抵消和规避）。[80] 从根本上讲，与其说是法院判决影响公众意见，不如说是公众意见影响法院判决。[81]

　　（四）司法机构及其司法审查整体上获得公众支持。

　　即使法院某些具体判决遭到强烈的反对，法院在整体上仍然得到公众相当的支持。[82] 作为美国联邦层面三大部门之一，最高法院所获得的公众支持率至少在最近半个世纪中明显而且稳定地高于行政部门和立法机构的支持率。[83] 本文写作期间的一个民意调查显示，虽然总统、国会和最高法院的支持率都几乎跌至低谷，对最高法院的支持（48％）仍然明显高出总统（30％）和国会（19％）。[84] 这种对机构的支持是多种因素加总的，但也是流变的。它部分地来自于公众对法院在民主体制中所应当享有的地位的理解[85]，部分地来自于公众对司法在一个时期基本倾向的支持[86]，它也来自于公众对法院个别判决的了解和反应[87]。例如，德雷德·斯科特案件对最高法院声誉的损害经过整整一代人才得以弥补，而沃伦法院对民权事业的推进（特别是布朗案）给最高法院的声誉带来了巨大的财富。

　　公众对法院加总的支持成为最高法院机构合法性（institutional legitimacy）的来源，而最高法院所享有的机构合法性可以成为政策合法性（policy legitimacy）的资本。最高法院可以利用这个资本做出一些有争议的、甚至违背多数人意见的判决（法院在此也消耗它的机构合法性资本）。[88] 因此，只要法院总体上与公众意见保持一致，即使偶尔引发争议，它仍然能够维持公众对它的支持。[89] 在布什诉戈尔案件中，虽然法院冒险卷入总统选举这样的“最高政治”，并遭到强烈批评，但与许多人的预期相反，公众对法院的支持似乎没有因此受到严重伤害。[90]