导言

　　对于很多中外法律人来说，美国联邦最高法院无疑是“法律帝国”一个令人景仰的首都。它被视为法治的代言人、人权的捍卫者。它所确立的宪法原则和宪法解释方法，常常被奉为圭臬。它所行使的司法审查权，是论证中国违宪审查制度时一个不能不提的范例。一些被认为宣示司法权威的话语，象“宣布法律是什么，这是司法部门的权力和责任”[1]、“法官所说的就是宪法”[2]，以及“我们总是正确，（仅仅）因为我们的裁判是终局的”[3]，时常被中国的学者引用或者误用。

　　这些看法当然不是没有根据，然而并不完全正确。当美国的司法审查制度被世界范围内的学习者津津乐道，有关司法审查合法性的焦虑却困扰美国多年。在社会上，来自不同阵营的批评乃至激烈的谴责，几乎伴随着最高法院不同时期的判决。在学术界，自毕克尔（Bickel）提出司法审查“反多数难题（counter-majoritarian difficulty）”[4]，即司法审查在性质上与多数主义的民主政体相悖，该问题占据了美国宪法研究的中心，无数的笔墨花在对司法审查合法性的探讨上。以盖伊（Gangi）鼓吹“从法院手中拯救宪法”[5]、图施奈特（Tushnet）主张“从法院手中拿掉宪法”[6]为代表，一股不小的反司法审查潮流持续涌动。迄今为止，对司法审查制度的质疑和抨击并没有从根本上动摇这个具有美国特色的基本制度。然而，它提醒我们，美国联邦最高法院的司法审查不是奥林匹斯山诸神赐予人间的启示，其合法性不是不证自明的。我们原先所理解的美国联邦最高法院及其司法审查，可能只是一个法律的神话。现在该是把它放在美国的现实政治生态中进行观察，以还其真实的面貌了。

　　中国学术界对美国司法审查合法性的讨论是相当有限的。与美国最高法院所确立的宪法原则和宪法解释方法相比，它宪法解释权的边界很少有人注意。强世功教授曾经讨论过美国司法审查的历程，及其在理论上遭遇的挑战。[7] 任东来教授等多位学者介绍了“反多数难题”的起源，以及几种试图消解该难题的回应。[8] 其中，任东来的文章指出立法不能代表多数，因此，司法审查未必是反多数的[9]；范进学教授借鉴萨托利关于“少数的权利是民主过程本身的必要条件”的观点，试图以此消解“反多数难题”[10]；周永坤教授通过考察西方晚近的各种民主理论，指出司法审查具有民主正当性[11]。但是，这些讨论没有描绘出司法审查的现实图景，特别是它与公众意见的关系，因而不能揭示司法审查合法性的真正基础及其在民主体制中的功能。

　　本文试图回答三个问题：第一，美国联邦最高法院的司法审查在多大程度上符合公众意见？第二，是什么保障了司法审查与主流公众意见的大体一致？第三，在什么意义上，司法审查与美国的民主体制相容？我将首先从司法审查“反多数难题”入手，简单交代它的起源以及美国学界对这一问题的几种回应。接着，我将借鉴政治学研究的成果，指出司法审查在很大程度上与美国主流社会的共识相吻合，“反多数难题”的命题误导了人们对司法审查性质的理解。之后，我将描述司法审查的实际运作和政治框架，包括法院对公众意见的关注和回应、各种外在因素对司法审查的制衡。最后，我将重新阐释司法审查与民主过程的关系，揭示司法审查所具有的民主合法性。

　　对政治科学研究成果的借鉴是本文的一个特色。即使在美国，法学界与政治学界的壁垒依然分明，法律评论上此类主题的文章也很少引用政治学的文献。[12] 虽然一些政治学文献的研究方法和研究结论还有待检验，但这些研究工作有助于弥合法律与政治的鸿沟，为我们理解司法审查的性质提供了新的视角。大量的例举是本文的另一个特点。对于沉浸在该社会中的美国学者来说，密密匝匝的事例必是多余的；而对于多数中国读者来说，具体的事例比抽象的论述更能描画美国司法审查的现实图景。

　　一　司法审查的“反多数难题”

　　（一）“反多数难题”的起源

　　对司法审查的异议由来已久，但作为一个困扰美国宪法学界半个世纪的理论命题，司法审查“反多数难题”的始作俑者是耶鲁法学院的毕克尔教授。在1962年出版的《最不危险的部门》一书中，毕克尔提出司法审查的合法性危机：“问题的根源在于，司法审查是我们民主体制中的一种反多数力量。”[13] 在毕克尔看来，民主体制是美国的立国之本，而民主的含义就是人民选举代表来行使统治权力，所以，联邦法院否定联邦和州立法机关制定的法律就是否定多数人民的意志。由此推论，司法审查与美国的民主体制从本质上是相悖的，这是一个无法否认、无法克服的现实。[14] 毕克尔的断语就像给美国的宪法学界施下一道魔咒，笼罩了半个世纪。“差不多每年都有博学的教授宣称已经彻底解决了这个反多数难题，或者悲哀地宣称这个问题是无法解决的。”[15] 相当数量的讨论，和毕克尔本人的著作一样成为最为频繁引用的文献。无数致力于解决这个难题的宪法学者接受了一个共同的前提，那就是毕克尔所说的司法审查的“反多数”性质。

　　“反多数”命题多大程度上揭示了美国司法审查的现实，这个问题留待本文下面探讨。至少，毕克尔提出“反多数”命题不是空穴来风。它所反映的对司法审查合法性的焦虑，很大程度上反映了司法权力的增长和对司法审查结果的争议。

　　美国宪法学者弗里德曼（B. Friedman）对“反多数难题”的起源做了深入研究。他认为，虽然“反多数难题”常常被人看作一个20世纪的问题，它的种子其实早就种下了。之所以到20世纪中期人们对法院的焦虑发展成困境，一个重要原因在于司法权威的扩大。[16] 随着司法至上观念的确立，司法审查发展成为一种“终极权力”[17]。司法判决羁束的对象从案件当事人扩展到未来的当事人，再到其它行政机关。标志这种发展的一个事件是，最高法院1958年在库珀诉阿龙案件中声称：“联邦司法机关是解释宪法的最高机关……它在布朗案件中对宪法第14修正案的解释是这个国家的最高法律……对各州（立法、行政和司法官员）都有约束力。”[18] 最高法院此举把自己推上权力的巅峰，被人视为“司法至上”、“司法主权”的自我标榜。虽然法院既无剑也无钱，但它在行使裁决权中矗立的巨大身影笼罩着整个社会。

　　如果回顾美国最高法院的历史，它显然不是“永远正确”。在德雷德·斯科特案件中，最高法院不仅否定了黑人的公民身份，而且还认定奴隶主对奴隶的财产权受宪法保护，即使奴隶进入自由领地也不会成为自由人。[19] 在普莱西诉弗格森案件中，最高法院确认了“隔离但平等”的信条。[20] 在洛克纳案件中，最高法院再次运用实体性正当程序的大棒否决了限制工时、保护劳工的立法。[21] 在罗斯福新政时期，最高法院阻挠新政立法更是挫伤和激怒了很多人。不管最高法院的判决能够得到多少学理和判例的支持，历史宣布它们是“错”的。然而，认识到过去的错误并不担保未来的正确。即使最高法院以前的判决是错的，那么布朗诉教育委员会[22]是否一定正确？即使后来证明布朗案判决是正确的，罗伊诉韦德[23]是否可能是个错误？

　　当美国式的司法审查进入全盛之时，似乎也是美国社会陷入分裂之日。立国之初规模相对狭小、道德高度同质的社会日益演变为一个大型、多元的现代社会，年代久远的宪法文本、纷纷攘攘中制定的法律和以前的判例都难以提供确定的回答，“法律的共和国”很大程度上成为选择的共和国。[24] 在此背景下，法院积极介入从经济管制、社会矫平（种族平等、反向歧视）、政治纷争（选区划分、选民资格、总统大选）、生命伦理（堕胎、死刑）等重大而广泛的社会问题，引起了人们强烈的不安。保守派指责法院突破宪法底线，自由派抱怨法院日趋保守。对法院判决结果不满意的一方总会质问：凭什么法院的决定是正确的？甚至进一步，凭什么法院有权审查？这些问题很大程度上是20世纪（尤其是20世纪后半期）的问题，本文的讨论也是在这个背景下进行。

　　（二）对司法审查合法性的几种回应

　　在讨论政治科学对这个问题的探索之前，这里先介绍早期的一种流行观点，以及当今的两种规范理论——法律解释和政治哲学——对这个问题的回应。

　　毕克尔和他的同代人感受到了司法审查合法性的困境，也努力探索摆脱困境的出路。当时法学权威威斯勒教授（Wechsler）提出了中立原则（neutral principles）：为了防止司法审查沦为政治斗争，法院应当确保规则内容的普遍性和适用的平等性，不能考虑和关照任何群体的特殊利益。[25] 而提出“反多数”命题的毕克尔，几乎同样反对法院把司法审查作为实现政策的工具，要求法院摒弃结果取向，秉持原则判案。[26] 威斯勒和毕克尔的理念，特别是他们对布朗案的批评，证明在所谓的中立原则背后仍然无法摆脱政治的立场。[27]

　　在法律解释理论方面，美国学界的研究蔚为大观，当今则主要有原旨主义（originalism）和非原旨主义的分野。原旨主义假定宪法在制定时就被赋予了固定的含义，它的含义能够通过阅读宪法文本和探寻制宪过程得到澄清。[28] 这种解释方法在美国有很长的历史，在1970年代以后作为对沃伦法院司法能动主义的强劲反弹，以保守主义法律思潮的面貌出现。[29] 里根时期的检察总长米斯（Meese）宣称，原旨主义是唯一可靠的解释方法[30]；极端保守的伯克法官（Bork）鼓吹，只有遵循原意才具有民主合法性[31]；现任最高法院的斯卡利法官（Scalia）坚持，遵循宪法文本的原初含义是“比较不坏”的解释方法。[32] 非原旨主义把宪法看作一部活的文本，一套随着社会变迁而不断演进的制度。他们斥责原旨主义解释是“倒拨法律的时钟”[33]、“让死人统治活人”[34]。著名法理学者德沃金争辩，宪法文本不应当被看作规定了一系列凝固的规则，而应当包含抽象的原则，它的具体应用需要不断检视。[35] 一位宪法学者称，宪法解释应当忠于历史，但不应当以牺牲对正义的追寻为代价。[36] 在政治立场上，一般说来，原旨主义属于保守派，而非原旨主义倾向于自由派。但不管是原旨主义还是非原旨主义，都假定宪法解释存在唯一正确的答案，并孜孜以求找寻这个答案。这种努力为司法判决提供了理性根据，至少在表面上维系了法律适用的一致性。但是，对司法判决根据的争论和批评暴露了，唯一正确的答案是不存在的，“理性根据”不是宪法解释的终局真理。[37]

　　在法律解释方法之外，一些法官和学者讨论了司法审查在民主体制中的功能。这一观点早在罗斯福新政时期斯通法官（Stone）的“第四脚注”中就已埋下伏笔[38]，而它在当代最雄辩的鼓吹者则是约翰·伊利（Ely）和杰西·乔普（Choper）。在那本被频繁引用的《民主和不信任》一书中，伊利批评前述的宪法解释理论——不管是原旨主义还是非原旨主义——都回避了司法审查在民主体制中的界限问题，忽视民主体制下政治过程自身的功能。他主张抑制法院的功能，只有在代议民主“失灵”的时候才予以干预，就像只有市场失灵的时候政府才予干预。具体地说，只有在政治变革的渠道已经被当政者堵塞，或者少数群体由于仇恨和偏见受到体制性的排斥，法院才可以出手。[39] 在与伊利著作同年出版的《司法审查与政治过程》中，乔普主张，法院应当承担起保护个人权利的职责，但鉴于司法审查与美国民主体制多数统治原则不相容，法院应当尽量避免介入联邦和州、联邦政府部门之间的纷争。[40] 之后，更有图施奈特鼓吹，在民主体制和“大众宪法”下，人民有能力解释宪法并通过政治过程来捍卫宪法，司法审查实际作用不大，可以取消。[41] 这种进路的讨论，结论大多指向司法节制、司法消极甚至司法虚无主义。它们显示了论者对司法审查合法性的不安，却不代表司法审查的现实。