前面分析了美国联邦最高法院司法审查与多数意见的现实关系。虽然最高法院的判决不见得总是符合多数公众的意见（在1/3到2/5的案件中仍然背离判决当下的多数意见），但它具有明显的“多数主义”性质。司法审查“反多数”的说法即使不算错误，也属误导。所谓的“反多数难题”仅仅源于毕克尔对民主的定义，而不是实际的政治状况。[91] 我们原先普遍理解的司法审查保护少数、挫败多数的图景，需要修正。
上述发现也提出了新的问题：是什么导致司法审查的“多数主义”？它是偶然的巧合，还是植根于根本的政治制度之中，受法官的主观意识和外在制约的驱使？司法审查所受的外在制约放在后面两部分讨论，下面先讨论法官的主观意识，即法官是否以及在多大程度上关注和追随公众的意见。
三 法官对公众意见的反应
要了解法官真实的推理过程非常不容易。法官很少披露，他们的决定是否考虑了公众的意见。在多数情况下，他们的判决给人的印象是，他们从
宪法和法律文本以及先前的判例中推导出司法判决。在一些情形下，法院也谈到公众意见，却可能是明确地表示拒绝考虑公众意见。[92] 然而，这不是全部的真相。某些法官的言论透露，他们会有意无意地考虑公众的意见。对法官行为的社会科学研究，在更加广泛的程度上表明法官对公众意见的关注和考虑。而在某些法律领域中，司法判决明确表达了对公众意见的尊重。
(一)法官对公众意见的关注
与法官努力维护独立判断的立场相对的是，他们承认他们无法完全避免公众意见的影响。早在将近一个世纪前，具有法律现实主义精神的卡多佐法官就指出，最高法院的大法官无法“逃避那吞没他人的时代大潮”。[93] 著名的法官弗兰克福特也曾说，司法权力最终必须建立在公众对法院道德规制的持久认同上。[94] 曾经执掌最高法院长达20年的首席大法官伦奎斯特在一次题为“
宪法与公众意见”的演讲中，也指出，“你可以把公众意见阻挡在法院大门之外，但它仍会撞击法院的大门”。[95]
旁观者的意见也提供了佐证。一位长期从事司法报道的记者观察，虽然最高法院的大法官们深居简出，避免曝光，但他们也留意法院判决在公众中所获的注意和反响。他们读报、看电视，尤其注意媒体对他们的评论。他们会在适当的时机，选择适当的媒体，谈论适当的问题。他们与媒体共舞，虽然在公众面前这个领舞者是隐身的。“没有新闻就是最好的新闻”，这句格言并不代表他们的信条；“被控制的新闻才是最好的新闻”，才是他们的信条。[96]
如果说少数法官在法庭内外一鳞半爪的言谈、个别旁观者的意见，还不足以证明美国法官在广泛的领域中关注公众的意见，那么社会科学研究则提供了更为全面的图景。托马斯·马歇尔教授统计了联邦最高法院历史上所有判决书中直接提及公众意见的次数。他发现，在两个世纪中，最高法院提及公众意见的次数整体上缓慢增长，但在不同阶段有明显变化；1934年以后猛然增多，是以前的5倍到十几倍；而在伦奎斯特法院期间（1986-2005）又比之前20多年翻倍，达到平均每年6.5次。虽然大多数只是笼统提及公众意见（例如“公众意见”、“公众信任”、“共同感觉”、“全国性的共识”等等），但在1930年代社会调查发达后出现了对民意调查结果的引用，其中伦奎斯特法院期间提到公众意见的有15％引用了民意调查结果。尤其重要的是，在伦奎斯特法院期间，对公众意见的引用绝大多数是正面的，即认同法律应当反映公众意见；只有1/5的引用是反面的，即把公众意见看成是对公民自由和权利的威胁。[97]
（二）法官受公众意见影响，及其因素
上述结论只能表明某些法官注意和认同公众意见，把它作为说理的根据，但还不足以表明他们的决定是否受公众意见影响。对此，马歇尔教授的进一步研究给予了部分的肯定。他指出，法官对公众意见的依赖程度取决于三个因素：争议的背景、法官个人以及法院内部流行的司法哲学。当案件争议巨大，几乎所有的人都表达他们的态度，法官易受多数公众意见的影响。不同法官对公众意见的反应差别很大；相比而言，有多重背景的法官、温和派法官和首席法官等，更容易受公众意见影响。法院应当尊重民选机构、法院应当关注公众意见，这些司法哲学也促使法官更容易受公众意见影响。[98] 在当代法官中，奥康纳对公众意见的注重是出名的。[99]
在马歇尔教授这些研究的前后，有学者运用“国内政策情绪指数”和法官的自由派倾向，对1953-1992年期间最高法院法官的判决意见进行定量研究，得出基本相似的结论：虽然多数法官没有表现出他们受公众意见影响，但有相当数量的法官显著地受公众意见的影响；在对法院判决起到关键作用的中间派法官身上，公众意见的影响尤其明显。[100] 另有学者运用类似方法，对1956-1989年期间最高法院22位法官的判决意见进行定量研究，也证实法官个人的决定受公众意见的直接影响。这种影响跨越多个问题领域，不限于少数法官，并且法官对公众意见变迁的反应是比较迅速的。[101]
在通常情况下，法官调整自己的立场，主要是由于法官受到影响公众意见的那些同样因素的影响，因而发生态度变化。但在某些情况下，法官也可能出于保护司法机构的合法性、保证司法判决得到服从的策略行为，而改变自己的立场。[102]
（三）“不断演变的适当标准”：对公众意见的自觉参考
除了法官公开的言谈和不公开的运用，他们对公众意见的关注尤其体现在特定领域的司法判决中。例如，在淫秽物品的认定上，最高法院明确地使用“当代社区标准（contemporary community standards）”。[103] 通过这一标准以及陪审团的参与，最高法院承认不同社区（地方性）范围内的多数标准。又如，在一个涉及避孕合法性的案件中，多数派法官暗示，当原有的先例已经违背多数民众的判断，变得不可行时，最高法院可以推翻先例。[104] 在所有事例中，联邦最高法院对
宪法第8修正案禁止“残酷和非同寻常的刑罚”条款的解释，是追随公众意见判决的最集中、最连贯的体现。下面将着重讨论这个例子。在当代司法实践中，这一条款很大程度上与死刑的适用有关。本文主要关注的是法院解释该条款所运用的法理。我们将看到，法院在这个领域中开始自觉地、公开地参考公众意见。
最高法院对“残酷和非同寻常的刑罚”这一条款的解释，经历了一个逐步发展的过程。[105] 在20世纪早期的一个案件中，最高法院一改过去从历史角度的解释[106]，提出对何为“残酷和非同寻常的刑罚”的理解不能停留在已经过时的观念，而应当随着公众意见不断开明而与时俱进。[107] 在1958年审理的一个案件中，涉及对战时逃兵能否给予开除国籍的处罚，最高法院认为“残酷和非同寻常的刑罚”的含义既不确定也不固定，应当按照代表社会进步、不断演变的何为适当的标准（evolving standards of decency）来理解。[108] 该案所确立的“不断演变的适当标准”，在此后半个世纪中成为解释“残酷和非同寻常的刑罚”的基准。虽然最高法院在该案中并没有诉诸公众意见，但这一基准为后来朝这方向发展预留了空间。
十几年后，最高法院进一步提出衡量“适当标准”的“客观依据”，那就是各州立法和陪审团量刑所代表的公众态度。法院相继把这一标准适用于强奸犯罪、抢劫犯罪[109]，以及未成年人犯罪和智障者犯罪[110]的死刑适用上。在强奸案件适用死刑的问题上，1977年，法院指出，在美国所有州中，允许对强奸成年妇女适用死刑的只有佐治亚一个州。法院的结论是，对强奸成年妇女判处死刑是极其不适当的。[111] 之后，最高法院于2008年宣布，路易斯安娜州允许对强奸幼女的罪犯判处死刑的法律违反
宪法。法院指出，目前全美国只有6个州允许对强奸幼女适用死刑；自从1964年以来，只有路易斯安娜州对强奸幼女的罪犯判处过死刑。这些事实证明，不对强奸幼女的罪犯适用死刑已经形成了全国性的共识。[112]
在未成年人犯罪问题上，1988年，最高法院宣布对不到16岁的人适用死刑违宪。法院考察了各州的规定、西欧国家的实践以及美国职业团体的意见，指出对一个只有15岁的人适用死刑违反了文明社会的适当标准。通过对过去几十年美国刑事实践的考察，法院指出美国陪审团实际上极少对这个年纪的人适用死刑，以致判处一个15岁的人死刑有悖社会的良心。[113] 而对于是否可以对16、17岁的人适用死刑，最高法院则认为，无论是各州的立法，无论是全国性的民意调查、不同利益集团的观点、专业团体的意见，都显示尚不存在全国范围的共识（national consensus）。因此，在这个时候，不宜由联邦法院一刀切地宣布对16、17岁的人是否判处死刑为“残酷和非寻常的”刑罚，而应当由各州自行决定。[114] 又过了十几年，最高法院在新的判决中宣布，新的共识已经形成，对16、17岁的人适用死刑已经变成一种“残酷和非同寻常的”刑罚。法院指出，多数州（30）对未成年人弃绝适用死刑（其中18个保留死刑但不对未成年人使用）。自美国在1992年批准《公民权利与政治权利国际公约》（美国对死刑条款做了保留）之后12年中，有5个州相继取消了对16、17岁的人适用死刑的规定。实践中，即使那些没有弃绝死刑的20个州也很少对未成年人判处死刑（过去10年只有3个州判处过死刑），实际执行的更加罕见（肯塔基州长甚至赦免了一个未成年人的死刑）。所以，不对未成年人适用死刑已经形成全国范围的共识。[115]
为了证明共识的存在，法院在各州立法和实际判决之外，有时还正面引用民意调查结果等方式作为补充的论据。例如，在涉及智障者死刑适用的阿特金斯案件中，法院在判决书的一个脚注中列举了专业团体和宗教团体的意见、国际社会的做法以及国内民意调查结果，法院甚至提到了《纽约时报》的一篇报道。法院指出，虽然这些论据不是决定性的，但它们与法院对各州立法的考察结果吻合，为判断共识提供了进一步的支持。[116] 法院引用民意调查结果既不是完全创新[117]，也不是没有非议[118]，但是这一次引人注目地推进了对民意调查结果的运用。
一个世纪以来，美国联邦最高法院在死刑问题上使用“逐步废除”的策略，在具体问题的判断上采取审时度势的态度。“不断演进的适当标准”已经成为法院长久确立、不可动摇的解释
宪法第8修正案的重要基准。不管法院维持还是否定一个特定的立法，不管是多数派法官还是少数派法官，不管是自由派法官还是保守派法官，都认同这一基准。在具体适用这个基准时，虽然法官仍然保持独立判断，但社会共识构成其中一个判断标准——有时作为主要判断标准，有时作为辅助的判断标准。在考察相应的社会共识是否形成时，法院以各州立法、陪审团实践为主要标准，结合民意调查、专业团体态度和国际社会普遍做法。诚然，对特定问题是否存在社会共识仍然可能存在分歧，对社会共识是否足以证明法官的立场也有一个时机把握的问题。社会共识标准的提出使法律判断有了相对客观的依据，很大程度上减轻了法官所面临的“以个人偏好代替法律”的指责。
一旦法官承认了上述社会共识的准绳，意味着法官在一定范围内将依据公众的普遍态度来衡量判决的结果。到目前为止，法官只有在解释
宪法第8修正案关于“残酷和非同寻常的刑罚”等少数特定法律领域才公开适用这一标准。但至少在这个范围内，我们所看到的不是法官“无法避免”公众意见的影响，而是有意地寻求公众意见的指引；不是偷偷地考虑民意调查结果，而是把它作为一种公开的说理方式。通过这一方式，法官把人民通过
宪法交给他们的审判权部分地交还给了公众。虽然司法机关仍然保持着独立性，法官仍然保留着独立判断，当法官自觉地、公开地把社会共识作为司法判决的重要衡量标准，法院的判决就不至于偏离主流公众意见太远了。
“反多数难题”的说法还有一个假设：法院是
宪法的最终解释者，法院的解释对于所有机构和人民都有约束力。这种假设是规范意义的，却不是现实的。纵观美国历史，联邦最高法院是
宪法的权威解释者，但显然不是唯一解释者：总统、联邦国会和州议会、联邦下级法院和州法院以及一般民众，都对
宪法拥有自己的理解。虽然在多数场合联邦最高法院的判决被认为是关于该问题的最终意见，但是对法院判决的异议、抨击乃至某种程度的抵制从未间歇，并对最高法院的权力构成显著的制约。
联邦最高法院的权威受到部门主义（departmentalism）和人民宪政（popular constitutionalism）两方面的挑战。部门主义反对司法至上，认为美国政府的三个部门有平等的权力来决定自己在
宪法上的义务，而无需听命其它部门。持这种观点的人，从杰斐逊、麦迪逊等早期立宪者到现代的支持者，络绎不绝。[119] 人民宪政理论主张，人民有权对
宪法问题发表意见，而且对
宪法的最终解释权在“人民自己”的手中。这种观点在当代最雄辩的鼓吹者是克雷默（Kramer）教授。克雷默重新梳理了美国的
宪法史，指出在美国历史上始终存在法院与行政、立法部门争夺
宪法解释权的冲突，存在着司法至上与人民宪政的斗争。他呼吁人民切实承担起解释
宪法和捍卫宪法的责任。[120]
