二、裁量基准的正当性基础：现实与理论
所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。例如，《城市公共汽电车客运管理办法》第36条规定：“违反本办法规定，有下列行为之一的，由城市公共交通客运主管部门责令改正，并处以五百元以上三千元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）损坏城市公共汽电车客运服务设施的……。”针对这一规定，《南京市城市客运管理类行政处罚自由裁量规则》设定如下“细则”：“1、损坏城市公共汽电车客运服务设施，造成轻微损失的，责令改正，并处以五百元以上一千五百元以下的罚款；2、损坏城市公共汽电车客运服务设施，造成车辆停驶的，责令改正，并处以一千五百元以上两千五百元以下的罚款；3、损坏城市公共汽电车客运服务设施，造成线路中断运行的，责令改正，并处以两千五百元以上三千元以下的罚款。”这一“细则”将《城市公共汽电车客运管理办法》规定的“损坏城市公共汽电车客运服务设施的”这一事实要件分为“造成轻微损失的”、“造成车辆停驶的”、“造成线路中断运行的”三种不同情节，并将前者规定的“五百元以上三千元以下罚款”这一裁量范围细化为“五百元以上一千五百元以下的罚款”、“一千五百元以上两千五百元以下的罚款”、“两千五百元以上三千元以下的罚款”，成为与之相对应的具体判断标准，从而构成一种典型的裁量基准。
从性质上看，裁量基准是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，是沟通“抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介”，也是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。[10]在限定过度的裁量权方面，通过行政机关制定这样一种具有规则性质的裁量基准无疑是一种“最实际、最有效的方法”。[11]一方面，它可以弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权的过宽，限缩裁量权行使的空间，具有将立法控制具体化的功能，另一方面它作为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁，比立法授权更贴近社会生活和事实真相，更切合行政裁量的实际需要。更为重要的是，“裁量虽是在追求个案正义，但如遇相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案正义所追求的内容不相符合，因此行政机关为避免此不当情况出现，基本上会经由行政内部制定具有行政规则性质之裁量基准来作为所属公务员与下级机构为裁量权行使的标准。”[12]可见，通过裁量基准，还可以防止行政裁量中可能出现的“同案异判”和违反平等对待而对个案实质正义的损害，有效地实现行政机关的自我约束。裁量基准的这种内在功能，构成了其正当性存在的现实基础。
然而，裁量基准作为一种立法性裁量权的运用，其在宪政框架内生存的正当性则直接源于西方“限制性授权理论”的发展。在西方国家，按照古典意义的三权分立学说，立法权专属于立法机关行使，非经立法机关的授权，行政机关不得为任何立法性事项，以限制政府通过立法手段谋求行政权力扩张的正当性，防止行政机关未经授权而对私人自治领域的侵入。这种限制性授权理论在大陆法系国家以法律保留为核心，在英美法系国家则直接表述为“禁止授予立法权原理”。而裁量基准作为一种规则化的行政自治制度，实际上就是拥有裁量权的行政机关在运用立法性裁量权，“这样做在某种程度上就是在制定法律”[13]。因此，只有从根本上冲破限制性授权理论的禁区，裁量基准才能获得其生存的正当性。
按照大陆法系国家传统上奉行的法律保留原则，特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之，否则将会受到违宪的指责。[14]该原则是19世纪奥托·迈耶在君主立宪的背景下作为宪政主义的宪政工具而发展起来的，其初衷是在三权分立原则下，严格限定立法与行政两权的权限分配秩序，尤其是使立法权能够足以对抗行政权的边界侵犯。然而，随着时代的变迁，行政权力急剧扩张而立法机关的立法职能相对弱化，有关法律保留原则的适用范围随之不断发生变化，由此对传统的限制性授权理论造成了极大的冲击。在德国，联邦宪法法院在1984年“导弹部署案”中采纳了欧森布尔等人倡导的“功能结构取向方法”来重新解释法律保留的宪法理论依据，认为“权力的区分与不同功能配置不同机关，其主要目的无非在于要求国家决定能够达到‘尽可能正确’的境地，换言之，即要求国家的决定应由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等各方面均具备最佳条件的机关来担当作成。”[15]立法权固然具有多元民主基础、繁琐、审慎及公开、透明决定程序等功能因素，导出重要国家事务仅能由立法者以法律规定，才能达成“尽可能正确”结果，进而证成法律保留原则；然而，行政权也能根据行政之专业、灵活、弹性、快速、效率等功能因素，导出特定事项无须法律之授权，由行政自行以命令规范，反更能达到“尽可能正确”之境地的结论，从而证成职权命令合宪的存在。[16]按照这种解释，凡法律保留范围内的事项应有法律授权的依据，凡不在法律保留范围内之事项则存在职权命令的空间，即行政机关可以无需法律授权而自行依法定职权制定命令规范。由此上级行政机关凭借其指挥监督权为下级机关制定作为行政规则的裁量基准，就获得了合宪性依据。相应地，在德国行政法上，出现了侵害保留、全部保留、重要保留、国会保留等学说。[17]尤其是重要性保留理论的提出，为作为职权命令的裁量基准提供了极大的生存空间和正当性基础。
