裁量基准的正当性问题研究
周佑勇
【摘要】现代法治背景下，伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准，日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度。考察裁量基准的正当性基础，除了其本身具有限定裁量范围、防止“同案异判”而有损个案正义的内在功能之外，直接源于西方限制性授权理论的发展。裁量基准作为一种解释性行政规则，对下级行政机关及公务员存在当然的拘束力，并具有一定的外部效力，可作为行政执法的依据。但只要说明正当的理由，仍可以逸脱裁量基准的边界，以实现个案正义。为保证裁量基准的正当性，在制度上应引入比例原则，完善行政参与和公开公布机制。
【关键词】行政裁量；裁量基准；行政规则；正当性
【全文】
一、引言：现象、问题与理论回应
伴随着福利社会与行政国家的日益凸显，行政裁量作为行政法的“精髓”，已成为现代法治行政的“核心问题”。[1]通过必要的裁量不仅可以保持行政的能动性，而且能够最大限度地实现个案正义。然而，现代法治实践证明，当裁量太宽或过度时，公正也可能被专断和不平等所侵害，从而构成对个案正义的一种潜在的威胁，甚至直接的危害。我们所要做的并不是去反对那些必要的裁量权，而是要限定那些过度或太宽的裁量权，剔除那些不必要的裁量权，以防止裁量权的恣意和滥用。尽管我们应当力图让立法机关穷尽一切法律细节来详细地确定所授出裁量权的范围，但是，这种理想状态已被实践证明往往很难实现。因此“对裁量权的限定，并不能将期望寄予法律的颁布，而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”[2]伴随这种裁量治理转型而出现的裁量基准，就是这样一种确定如何行使裁量权的行政规则，它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性和平等性。
事实上，通过解释的方法确定裁量基准，在国外已成为行政机关对裁量权实行自我拘束的一种较为常见的行政法现象。其表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等多种多样。[3]这些裁量基准的各种形式，在法国被概称为“指示制度”，旨在将“行政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来”。[4]在德国，除法规命令外，行政规则中的解释基准、裁量基准也是以法解释的方法、条文规范的方式将行政机关对法规范的解释定型化，意在拘束裁量，以确保法 律的统一适用。[5]日本、韩国以及我国台湾地区的《行政程序法》也都规定了裁量基准及其公布机制。[6]
在我国，随着国务院《全面推进依法行政实施纲要》[7]的颁布，各级行政机关为了贯彻“取信于民、执政为民”的理念，亦纷纷推出各种裁量基准，以谋求行政裁量的正当化和理性化。例如，浙江金华市公安局率先推出的《行政处罚自由裁量基准制度》，自2003年试点以来，按该基准制度共办理治安案件9120起，处罚对象25658人，其中没有一名当事人因不服量罚，而提起复议和诉讼。[8]深圳市公安局治安分局在《关于办理治安案件的自由裁量基准制度》中，视情节轻重，把同一类的治安案件分割成若干个档次；再依照过罚相当的原则，对处罚种类、量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为，都能得到公正、合理的处罚。[9]随后，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》，《广州市公安局办理治安案件指引》，《深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则（试行）》（深工商法字（2005）16号），《南京市城市客运管理类行政处罚自由裁量规则》（宁公法字（2006）246号）等涉及公安、税务、交通、工商等领域的裁量基准也先后出台。甚至，有的地方政府，为了提升施政形象，也先后下文推动裁量基准的区域发展。例如，山东省淄博市人民政府办公厅《关于印发淄博市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》（淄政办发（2005）59号），郑州市人民政府办公厅发布《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》（郑政办（2006）9号），巩义市人民政府办公室《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》（巩政办（2006）8号），等等。可以说，裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。
面对裁量基准这一日益生长和发展的行政法现象，一个不可回避的问题是：按照严格的法治主义，任何规范人们行为的规则都应当出自立法者之手，而裁量基准作为一种规则化的行政自治制度，直接出自作为执法者的行政机关而非立法机关之手，是否具有正当性呢？在此基础上，进一步的问题是：这类裁量基准究竟是否具有法律效力？如果具有拘束力，但因过于严格的规则而导致过度狭窄的裁量范围，有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义？若没有强制约束力，是否有存在的必要？无疑，这些问题都需要法学界作出应有的理论回应。深入研究裁量基准的正当性问题并在此基础上构建科学合理的裁量基准制度，将成为中国行政法学研究和行政法治创新的重要课题。
