3、小结

　　新保守主义的出现大大提升了中国宪法学的理论品格，并替代以前的保守主义而与自由规范主义形成新的对峙格局。这种对峙颇有点类似英国公法学界的“政治宪政主义”与“法律宪政主义”的理论对峙。这是规范主义与中国时代特点相结合的必然形态。如果我们把作为复合政体中国方案的“党主立宪”与作为主权理论宪法运用的“五大根本法”结合起来看，我们既可以觅得中国宪法学理论流派中的新保守主义一脉的基本逻辑：

　　a）中国宪法的社会基础：寻找中国真实的主权结构，并将中国宪法及宪法学建立在这一结构之上；

　　b）中国宪法的规范基础：人民主权，在法律意义上界定，剔除阶级政治的意义维度；c）中国宪法的根本问题：党政关系的宪法化，涉及根本原则的论证与具体制度方案的设计。

　　在方法上，新保守主义具有整体主义方法论的特点，这与他们所判断的我们时代的重要的问题类型有关，如他们认为国家统一与内部秩序稳定都需要主权思维，特别是时代问题构成了对宪法学术的直接压力（如对香港基本法的反思、台湾与西藏问题），在此问题意识下他们追究中央与地方关系安排上的“底限主权”问题。不过，他们并没有否定基本权利或“法律宪政主义”的有限进步，他们的整体主义是面向中国的具体制度和问题的，因而又具有非整体性的一面。

　　笔者以为，有新保守主义的理论刺激，自由规范主义宪法流派就必须在理论上更加认真地对待中国本土的宪法问题，从而有利于自由规范主义对中国宪政的进步提出更切实际和更具操作性的理论方案。

　　（三）自由规范主义

　　自由规范主义无疑是中国当代宪法学的主流。这一思想流派内的宪法学家大多属于中青年学术骨干，他们中一部分人属于“海归派”，在西方取得公法学博士，并接续了西方公法研究的传统，其他一部分学者尽管曾受教于老一辈宪法学家，在本土成长，但由于国际学术交流的加强而在思想资源与研究方法上与“海归派”并无本质差别。自由规范主义是一个巨大的学术序列，他们的一个共同特征就是以西方宪法学指认的价值体系为规范前提，以自由权保护和个人自治为核心，方法论上采个体主义，侧重宪法的法律结构，普遍重视司法审查，追求法律自治，试图在中国建立一种“权利论”的宪法学体系。这一学派几乎在每一个设置公法专业的中国大学都有成员，不管其对自由规范主义及其与中国实际的结合做了多大程度的思考。在这个“走向权利的时代”，在这个人权的时代，“宁右毋左”可能是一个明智的选择。上文提及的新保守主义是对自由规范主义的重要挑战，这种挑战有利于改变自由规范主义固步自封的思想姿态，使其将自由规范的法理真正应用于中国实际，并给出合理方案。

　　由于自由规范主义的成员太多，因此笔者只就典型进行列举，以展示这一学派的基本风貌。如上文所述，自由规范主义在西方以哈耶克为典型，而中国公法学界在上世纪90年确实出现过“哈耶克热”。邓正来教授在译介哈耶克宪法思想方面作了重要的贡献，在他的主持下，一批哈耶克的学术经典被翻译过来，如《法律、立法与自由》、《个人主义与经济秩序》等。除了翻译，邓正来还在他所谓的“学术闭关期”完成了两本关于哈耶克的研究专著，即《规则、秩序、无知：关于哈耶克自由主义的研究》[34]和《哈耶克法律哲学研究》[35]。尽管邓正来宣称对哈耶克的研究只是其整体秩序原理思考的一个环节，所谓的作为“研究的前提性补注”，但研究对象的重视与选择本身就说明了研究者的学术倾向。不过，邓确实保持着反思的习惯，以致于后来在《中国法学向何处去》一书中通过对中国法理学28年的发展所受制的“现代化范式”的限制的系统批评，最终摆脱了对于具有苏格兰经验主义背景的哈耶克自由秩序宪法原理的迷思，并着力追问立足中国本土的“中国法律理想图景”。[36]不过，哈耶克自由规范主义宪法思想对于中国宪法学界的影响却并不因为译介者的反思而得到扭转，它甚至已经成为中国宪法学术的某种“集体无意识”。秋风作为一位宪政学者，对于哈耶克的自由规范主义也非常推崇，其数目众多的法律评论中经常可以感知到哈耶克的影响。作为一种学术译介的配合与推进，秋风将“普通法宪政主义”的经典作品引入中国，并在中国学界引起了一阵学术热潮。[37]本文在上面曾提到陈端洪所谓的“政治宪政主义”，与这里的“普通法宪政主义”（或曰“法律宪政主义”）恰好构成一种理论对峙的关系。自由规范主义也被用来思考中国村民自治和农村秩序问题。[38]

　　自由规范主义宪法学派的一个重要分支是人权学派。人权研究曾经是中国公法学术的一个进去，但随着上世纪90年代以来市场经济的深化，这一禁区逐步被打破。[39]现在来看，人权已经是中国宪法学中的核心话语，一批人权法学的教材编辑出来[40]，人权法课程与人权研究中心得以建立，以人权为名义的各种NGO得到发展。2007年，中国人权研究会成立，罗豪才教授任会长，中国的人权学派正式完成了学术的组织化。前面提到，2004年的“人权入宪”为“新世纪的宪法学”提供了各种价值的凝结核心。人权学派除了在基本理论上证成各种权利之外，还对中国的具体人权状况进行研究，比如基于平等权而对反就业歧视问题的研究。[41]

　　尽管张千帆教授声称自己属于功能主义者，但从其主要作品来看，具有明显的自由规范主义特征，因此以“底限的自由规范主义+功能主义”来概括似乎更为准确。张千帆教授没有国内法学教育的背景，其基本思想来源是美国宪政主义，亦即上文提到的“普通法宪政主义”或“法律宪政主义”。张千帆教授在《西方宪政体系》上下册中对于相对成熟的欧美宪政作了作为系统性的介绍与研究。上册关于美国宪法的写作体例（即以判例为中心的宪法职业叙事模式[42]）被移用到对欧洲宪政中的法国宪政、德国宪政以及欧盟宪政的叙述之上。这样一种“法律职业主义”视角决定了张千帆教授对中国宪政问题的基本观察不可能脱离以个体理性与法律自治为核心逻辑的自由规范主义。另外一个显明的证据是，在其广受欢迎的宪法教科书《宪法学导论：原理与应用》中，张千帆教授将现代宪政的基本价值界定为法治与人权、民主、权利与自由、联邦制以及作为最根本价值的人格尊严，这符合自由规范主义的价值预设。[43]不过，在对中国具体宪政问题的研究上，张千帆教授并不以自由规范主义的价值论证为重心，而是在默认自由规范主义的价值前提之下，将研究重心移向实证主义和功能主义的层面，在这一意义上，张千帆教授确实主要属于功能主义者。

　　自由规范主义的代表还有季卫东教授、林来梵教授和韩大元教授。季卫东教授早在1993年就发表了一篇非常有名的论文《程序比较论》[44]，这篇文章对于中国法学界系统展开关于程序正义的理论研究具有奠基性意义。季卫东教授从法律正当程序的视角广泛研究了中国的宪政问题与法律社会学问题，在理论上确认了中国宪政之路的“法治优先于民主”的顺序[45]林来梵教授致力于中国规范宪法学的建立，以宪法规范为对象，在完成宪法规范的认识论和价值论准备之后，进行规范宪法的生成条件与制度保障的研究。在规范宪法学的价值核心部分，自由规范主义得到凸显。[46]韩大元教授的研究路径是以中国宪法文本为中心，以规范化解释的方法来呈现中国宪法学的结构与功能特征。从其规范选择与解释实践来看，也可以归入自由规范主义的行列。[47]