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中国宪法学理论流派的形成

  
  二、中国宪法学的规范主义学派

  
  中国宪法学的规范主义同样是以规范为中心建构中国宪法学体系的。这一学派在大的脉络上可以分为保守主义、新保守主义和自由主义三个基本派别。

  
  (一)保守主义

  
  这里所谓的保守主义指的是改革开放初期的宪法学发展中起奠基作用的老一辈宪法学家,他们大多在改革之前即已接受宪法学的教育并参加工作,改革开始时参与国家宪法的制定与修改,后来在港澳基本法的制定中起了重要的在作用。他们同时承担了改革初期中国宪法学教育的重建工作,培养了一大批改革时代的宪法学人才。由于直接参与国家工作,他们往往亦学亦官,以自己特有的政治素养和知识结构为改革服务。他们中的代表人物为张友渔、肖蔚云、许崇德、王叔文等。他们在方法论上也一般采整体主义。

  
  他们的研究侧重于国体原则的再阐释,以及政体制度内部的修正与完善,对公民权利的法律论证与保护机制则涉及不多。[25]一般来讲,他们的政治思想相对于毛泽东时代具有明显的开放性,但相对于下文中的自由规范主义宪法学家则又具有保守性,这里的“保守主义”即根据这一点进行界定。“保守主义”在此并无特殊的褒贬之意,只是就学术总结而言的一种分类方法。老一辈的宪法学家不仅在政治上坚持中国共产党领导,拥护四项基本原则,而且从马克思主义宪法学的角度进行理论论证。这一派致力于建构社会主义宪法学体系,以马克思主义理论为背景,有阶级分析法的方法论色彩,同时具有注释宪法学的基本特征。代表性教科书为:肖蔚云等:《宪法学概论》(1982) (后来又有新版,只是内容跟进,体系大体未变);张光博:《宪法论》。这类教科书在宪法基本原则上往往严格区别于西方宪法学,将社会主义原则作为核心原则之一,在宪法监督上拥护“人大监督”的模式。这一学派还可兼容新的传统派,他们仍然是在阐述社会主义宪法学体系,在坚持马克思主义理论的同时部分地接受了西方宪政理论,代表性教科书为周叶中主编:《宪法学》。

  
  这些保守主义的宪法学者具有特殊的时代贡献,因为他们刚刚经历的是一个缺乏法治秩序的“运动式”年代,而改革初期的政治气候并不特别明朗,甚至还产生过反复。这就决定了他们只能一方面对作为中国宪法前提的政治体制做出系统性的辩护,同时逐步开始对于中国宪法的具体制度提出改革意见,以及在结构上开启公民权利。同时,在理论资源上他们受到马克思主义宪法学的深刻影响,故体现出一定的保守主义特点是非常自然的。

  
  值得说明的是,尽管保守主义影响式微,但并没有完全退出学术舞台。如曾和张文显教授最早提出法理学中著名的“权利本位论”的张光博教授很快便因为自己的保守规范主义传统而反对“权利本位”的提法,这是保守规范主义在90年代的一个表现。[26]在“物权法草案”违宪争议中赫赫有名的巩献田教授也可以归入保守规范主义的行列。[27]但总体而言,这一学派除了以“公开信”和“旋风”的形式重申乌托邦理想,且也确实提出了我们时代必须重视的关于社会公正的政治法律问题之外,在面向未来的宪法学格局之下,其学术影响力已成渐衰之势。

  
  (二)新保守主义

  
  保守主义的宪法学在改革初期对于政治秩序的稳定以及这一稳定前提下开展的经济建设具有重要的支持作用,不过,改革开放带来的社会结构分化与社会思想的多元化,客观上需要宪法学面对政治体制改革的基本问题以及建构宪法上公民权利的法律保护体系,这是保守主义的宪法学及其理论流派所无法承担的。

  
  新保守主义应运而生。新保守主义的一个重要特点是,在知识结构上已经吸收了西方成熟的宪法理论,但对于中国宪政之路的判断上比较重视本土性,试图借助超越西方具体宪法模式(尤其是美国模式)的更为根本的宪政原理来解释和建构中国自身的宪法与宪法学体系。这一学派的理论资源较为复杂,但保守主义的马克思主义宪法理论的影响已经微乎其微。主权理论和复合政体理论成为他们重要的理论选择。这一学派的代表人物为童之伟、刘大生、陈端洪、翟小波等。童之伟教授的学术特点在上文中已有所介绍,他的核心主张是突破主流法理学(权利义务法理学)的理论范畴,以社会权利(法权)为核心范畴重构法理学体系及宪法学体系,但是响应者少。其代表作为《法权与宪政》(2001)。这里重点介绍的是刘大生的“党主立宪”理论和陈端洪的“五大根本法”理论。翟小波在理论选择上与陈端洪比较接近,但近来的学术发展还是逐步呈现出了自己的特点——“宪法民主化”的学术总脉[28]。

  
  1、党主立宪:复合政体的中国方案

  
  “党主立宪”方面的研究,最突出的是刘大生的“党主立宪六论”[29],讨论的基本背景是1982年制宪以后如何理解和规范化党政关系。该项主题研究的一个指向是将党权宪法化,并在党与人大之间进行宪法规范上的分权,其实际效果是以宪法为规范平台,同时进行对党“限权”和对人大“充权”的操作。这一讨论还对“法定党权”的具体模式作了分梳。他在“党主立宪一论”中的观点比较典型,以后的观点基本上是对它的补充与扩展:1989年,上海《社会科学》在其第7期上发表了刘大生的论文“试论党主立宪制——关于社会主义初级阶段合适政体之探讨”,较为详细的阐述了“党主立宪制”的基本内容,即明确党权、党内民主法律化、明确各级人民代表大会的权限、完善在共产党领导下的多党合作制以及分权制衡(党和人大之间进行分权制衡),目标在于建立一种党主制和民主制相结合的混合型政体。在刘大生最新发表的论文《党主立宪:是什么,不是什么?》[30]一文中对于“党主立宪”作了新的重申与发挥:党主立宪是一种民主制度与党主制度相结合的混合政体,是政党主权被宪法制约后的进化形态。党主立宪的关键在于民众监督党组织的权利以至权力的程序化、法律化、具体化。在思想方法上,党主立宪是立足现实的渐进主义,既不指望在较短时间内赶欧超美,也反对停滞不前的固守主义。只要各方面具有协商、妥协的理性态度,党主立宪将成为中国实现宪政的可由之路。

  
  “党主立宪”二十年的讨论尽管没有促成中国宪政的实质进步,但是它毕竟抓住了中国宪政的关键环节,对于1982宪法体制下党政关系的进一步规范化和法律化提出了自己独到的设想和看法,也引起了学界一定的重视。尽管刘大生认为“党主立宪”现在只是中国宪政的“可由之路”,但这一系列讨论由于紧抓中国宪政的关键环节和结合中国的体制国情,因此仍然存在进一步讨论的价值和空间。


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