需要指出的是,1982年
宪法在本质上是一部“改革
宪法”,这里的改革不是简单地修饰
宪法,而是规定和发展
宪法——改革本身从未成为
宪法评价的对象和问题。在这样一个特殊的
宪法时期,“改革﹥
宪法”是一个基本特征,改革而非
宪法是这一阶段最为强大的政治逻辑和社会逻辑。事实上,所谓的“良性违宪论”就是立基于这样的逻辑之上。[15]这种“改革优先”的逻辑受到更加全面系统的质疑是从2002年吴国光的“改革终结论”[16] 开始的,这标志着由经济上的建设中心主义和政治上的不争论主义构成的“改革共识”破裂。2006年陈永苗的“给改革一个死刑判决”[17] 是对“改革共识”破裂的又一次确认。甚至一定程度上,“
物权法草案”违宪争议的蓬勃展开也是“改革共识”破裂的一个证明。这一发展趋势使得中国宪法学内部的自由规范主义获得重要发展,并积极展开对于中国宪法学话语的重新安排——它一方面要在规范主义内部对保守主义一脉宣战,另一方面又要坚持规范主义的立场以反对可能伤及“自由规范”的功能主义改革政策。这将促进中国宪法学理论流派多元化的进一步发展。
(二)“
物权法草案”违宪:保守规范主义 VS 自由规范主义
如果说“良性违宪”吹皱了中国宪法学的“一池春水”,那么发生在2006年前后的“
物权法草案”违宪争议则摇醒了中国民法学的“改革春梦”。“
物权法草案”违宪争议表面上是宪法学界与民法学界的争议,或者说是
宪法与民法关系的争议,但其本质却应该在宪法学内部寻找。实际上,“
物权法草案”违宪争议凸显的是中国宪法学规范主义内部保守规范主义与自由规范主义的规范性冲突,这种冲突在学理与制度层面都有重要的体现。
“
物权法草案”违宪争议源于2005年8月12日北京大学巩献田教授上书中央指责“
物权法草案(四审稿)”违宪,由此遭致民法学界的集体批评,后来涉及到整个民法学界和宪法学界的争论。巩献田教授的的基本理由为:草案没有写上“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”构成形式上的违宪,草案的最核心条款(平等保护条款)背离社会主义原则构成实质违宪。[18]尽管巩献田教授是法理学教授,但在这里却就“
物权法草案”违宪问题明确表述了宪法学中的保守规范主义,其规范支点即为社会主义公共财产的神圣性和社会主义原则本身。一石激起千层浪,巩献田教授迅速受到民法学界的激烈反弹,一些为“
物权法草案”正名的文章、论文和研讨会渐次呈现。民法学家的批评一般基于民法的自由主义原理,强调物权保护的平等性与普遍性,以及物权立法的自主性。[19]一些学者指责巩献田教授不懂专业性很强的
物权法。民法学界的集体辩护还可以追溯到所谓的“民法优位主义”。[20]然而这种批评并不切中要害,陈端洪教授在最近就指出“
物权法草案”违宪争议中民法学界并没有在绝对
宪法意义上就巩献田教授提出的社会主义原则进行价值论辨,因而所谓的争议并不在一个相当与合适的层次上。[21]宪法学界也参与了论辩,但奇怪的是,大多数宪法学家并不认同巩献田的“违宪论”,倒是与民法学界的基本观点极为相近。[22]因此,就学界主流来讲,这场争论并非处于宪法学界与民法学界之间,而是处于宪法学界内部的一部分宪法学家与其他的宪法学家以及民法学家之间。从根本上讲,主流的宪法学家与民法学家都分享着
宪法中的自由规范主义,因而对于巩献田教授基于保守规范主义的违宪批评采取了“合围”的策略。
童之伟教授通过对中国
宪法文本的规范分析明确点出了“
物权法草案”违宪争议中两派的规范冲突的根源:双方分别援引共存于中国
宪法内部的基本经济制度条款和市场经济条款,各执一辞,各有诉求。由于中国
宪法逻辑体系本身的不自洽,违宪争议自然在所难免。[23]尽管童之伟教授也是一个规范主义者,但他确实意识到不能简单地依附自由规范主义而导向民法学界一边,而应该从中国
宪法的文本出发透视中国
宪法的精神结构。童之伟的理论结果就是,支持了巩献田的违宪论,并凸显了中国宪法学内部保守规范主义与自由规范主义的规范性冲突,尽管在这种凸显过程中他本人似乎想追求一种相对中立客观的理论姿态。
“
物权法草案”违宪争议所带来的学术意义极其深远,其对中国宪法学提出的问题与主义的论辩结构必然成为下一阶段中国宪法学的一个学术重点。[24]它同时也进一步刺激了中国宪法学理论流派的发展,使得宪法学规范主义内部的保守规范主义和自由规范主义开始了新的理论建构。
(三)小结
上面通过两个理论个案展示了中国宪法学的学术自觉。中国宪法学以其不断充实的理论力量开始勇敢地面对中国社会的基本问题提出理论方案,并在这一过程中产生流派分化。在这种分化过程中,规范主义与功能主义以及规范主义内部的保守规范主义与自由规范主义都逐步获得了各自的理论边界与理论资源。当然,这里的两个理论个案仅仅是作为下文描画改革三十年来中国宪法学理论流派的一个引子,中国宪法学的基本问题及在这些基本问题上做出重要理论贡献的宪法学者绝不限于上面已经列出的几位,这在下文中将有更加具体的展示。
需要预作交代的是,下文中的流派分析仍然坚持规范主义和功能主义的二分法,这是两个大的学派群体;在规范主义内部区分保守规范主义与自由规范主义,在这二者之间增加新保守主义,以体现理论流派本身的细致化与复杂化。