行政合同性质刍议-法搜-中国法律信息搜索网

　　根据科斯定理第二律，如果存在现实的交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权力配置方式下都同样发生。[10]（P274）因此，当某种社会目标的实现必须付出一定程度的社会成本时，就出现了行为方式的选择问题。具体如何选择，与机会成本的大小息息相关。[④]图表2的Y轴代表行政机关为实现某特定目标而为一定行政行为所产生的社会收益；X轴代表行政权力的强制性，即上文提到的权利与权力之间的张力，该张力与权力的强制性正相关；从D点引出的虚线代表施行该行政行为所将付出的社会成本；由于上文分析的存在二元变量的原因，抛物线代表为实现特定目标而选择行政合同方式的可能性，亦即该行政行为的绩效。显而易见，社会成本虚线以下的抛物线部分，由于其社会收益低于社会成本，因此不会采用行政合同的方式。抛物线AB区间，由于一方面行政权力强制性的增强使得行政机关意志得以准确的贯彻，另一方面权利与权力的张力尚不足以产生决定性的阻却作用，因此采用行政合同方式所获得的绩效随着权力强制性的增加而增加，直到获得最大绩效的B点。但是，在抛物线的BC区间，由于行政权力强制性的进一步增大，权利与权力间张力的阻却性进一步增加，并相对于权力强制性增加带来的积极收益形成优势，从而使得行政合同产生的社会绩效降低，直到社会收益与社会成本持平的C点。因此，在第三法域的角度下分析，行政合同的存在空间便被限定在抛物线ABC段。其中，在A点和C点的位置上，行政行为的方式在理论上可以自由选择，但在实际中，行政机关大多会选择不为任何行为，因为任何行为都将转化为成本与收益完全持平的无用功。至于A点之前和C点之后的部分，则只能由传统的行政行为方式加以调整。这也从另一个方面说明，行政合同发挥积极作用的区间是有限的。

　　可以发现，以上的分析存在如下两个特点。首先，虽然第三法域和行政合同都属于目前研究的热点，但是在笔者有限的阅读量来看，将两者相结合加以分析的思路实属鲜见。其次，传统的对于第三法域的研究似乎局限在公法与私法的门户之争，即分析某一样本法律行为的性质之后探讨其应当“如何站队”的问题，而本文则逆其道而行之，以法律制度三元结构为分析工具，在法域的宏观背景下着重对行政合同的自身性质作一把握。需要强调的是，虽然笔者本无意于对行政合同的公、私法归属一下定论，但从本质上来说，行政合同无疑属于行政法行为的一种，存在于公法的领域范畴。