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证明责任概念的分立论

  
  第二,双重含义说的概念框架造成了证明责任某些重要理论问题的混淆或无谓争论。有两个例子可以说明这一点,一个是学界对证明责任是否转移(有时也被称为“转换”)问题的争论。虽然,争论者对转移或转换概念本身的理解分歧在一定程度上导致了他们在不同的平台上“自言自语”,[13] 但是双重含义说概念框架的采用也是产生这种分歧的重要原因。就如逻辑学家所指出的:“存在这样的情况:表面上的歧见实际上却不是真正的岐见,而仅仅是误解或词汇误用的结果。”[14]主张证明责任可以转移的学者实际上是在行为意义上使用证明责任概念的,如有学者指出:“在民事诉讼程序进行中,举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反,举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方,也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下,当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明,就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张,就应提出证据加以证明。至此,举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明,也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳,他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时,举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转换,可以帮助人民法院查明事实,分清是非。”[15]而否定证明责任可以转移的学者实际上是在结果意义上使用证明责任概念的,如有学者指出:“证明责任由哪一方当事人承担是由法律法规预先规定的,因此在诉讼中不存在原告被告之间相互转移的问题。例如在请求返还借贷的诉讼中,关于借贷关系成立的事实的证明责任始终都在请求还贷人一方。”[16]还有学者指出:“举证责任是随着案件的性质确定之后,才被确定的。在民事诉讼过程中,举证责任是不可转移的。”[17]事实上,如果我们在概念上明确区分证明责任与提供证据责任,那么这种混淆和争论在很大程度上不会存在。很明显发生转移的是提供证据必要性意义上的提供证据责任,而不是法律预先确定意义上的证明责任。也正是在此意义上,日本学者高桥宏志教授做出了这样的概括:“如果说证明责任是法的、规范性意义上的概念,那么证明之必要则属于对应于法官心证的事实性概念。”[18]

  
  另一个例子是关于证明责任性质的争论。关于证明责任的性质,曾有权利说、义务说、责任说、败诉风险负担说、必要说、需要说、效果说、权利义务说、权利责任说等诸多学说的解释。这些差异巨大的解释固然与学者们看待该问题的不同视角和侧重点有关,但是另一个重要原因在于他们在证明责任的不同含义上考察证明责任的性质问题。张卫平教授就曾针对证明责任性质的争论有过这样的论述:“之所以出现这种众说纷纭的状况,原因之一是人们没有在同一个层面上讨论同一个问题。我们讨论问题,首先必须明确是在何种意义上对该问题进行讨论。关于证明责任性质问题的讨论就必须首先明确是在主张责任(主观的证明责任)的意义上,还是在结果责任(客观的证明责任)的意义上。讨论的问题没有定位和界定,其结果就只能是一头雾水。”[19]再比如,持“义务说”的学者在否定“负担说”时,也是从其所针对不同意义的证明责任概念着眼:“因为负担说视野中的证明责任概念只看到了结果意义上的举证责任,而没有看到行为意义上的举证责任。也就是说,负担说只将证明责任与败诉的风险联系起来,而没有将证明责任与起诉时提出证据的责任或者起诉是否成立的风险联系起来。”[20]

  
  第三,双重含义说的概念框架妨碍了我们认真对待行为意义证明责任或者提供证据责任。按照证明责任双重含义说的逻辑,结果责任才是证明责任的本质所在,行为责任只是结果责任的“投影”或“依附”,[21]于是结果责任无疑成为双重含义说证明责任概念的强调重点所在。结果便是,一方面我们竭力阐述与事实真伪不明相联系的证明责任才是本质方面,以防止我们再度回到提供证据责任一统天下的老路上;但另一方面,提供证据责任自身似乎又显得无所适从,在双重含义说证明责任概念框架之内,提供证据责任处于颇为尴尬的境地——既无曾经的无限风光,也未能保全自己的独立性和显示其重要性。可以说,双重含义说下的概念框架在坚持行为责任与结果责任既联系又区别的特性、反对将二者割裂方面无疑是正确的,即使本文主张证明责任与提供证据责任应当彻底实现概念分立也并不否认这一点。然而,这种概念框架可能导致我们从之前对提供证据责任的无限推崇到目前和今后对其有意无意的忽视,从而在某种程度上禁锢了提供证据责任的活力。事实上,只有看到证明责任与提供证据责任分立之后的并驾齐驱和相互配合,而不是在一个上位概念之下讨论谁是本质方面、谁更重要、谁处于从属地位等问题,才会真正有助于我们把握二者的关联与互动关系,并有助于二者各自独立功能的发挥。


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