基于中国语境的考察

　　引　言

　　19世纪末，德国学者格尔查（Julius Glaser）和美国学者塞耶（Thayer）几乎同时提出了证明责任的“双重含义说”，并逐步在大陆法系和英美法系获得广泛认同。[1]双重含义说的出现打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面，明确将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”，或者“主观意义”和“客观意义”，开创了证明责任理论的新纪元。也是19世纪末，日本学者将转译的德国法证明责任概念传入我国，日本学者通常将德语的“Beweislast”译述为“举证责任”、“立证责任”，我国学者则更多沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译。[2]由于证明责任双重含义说当时也只是刚刚提出，还未形成世界性的影响力，因此日本学者也只是将其信守的行为意义证明责任引入我国。[3]此后这种对证明责任的理解和界定一直在我国占据着统治地位。[4] 新中国成立之后的较长时期内，学界对证明责任的理解仍然没有超出提供证据意义，[5]而且证明责任本身也被视为与社会主义司法原则不相适应的概念和制度而被长期束之高阁，因而一直未能与大陆法系证明责任理论的新发展相接轨。20世纪80年代以后，国外的证明责任理论特别是双重含义学说被引入我国，[6]并逐渐在学术界取得了通说的地位，也逐渐获得了实务界的基本认同，《民事证据规定》第2条就被认为是现行立法和司法实务界采纳双重含义说的结果和证明。[7]双重含义说的出现引发了证明责任的理论“革命”，其重大意义无论如何不能被低估。然而，将结果意义证明责任与行为意义证明责任两种完全不同的责任[8]一同置于证明责任这一概念术语之下，也的确导致了“后提供证据责任时代”理论、立法和司法实践中的诸多混淆和混乱，至少在中国语境中是如此，对这一状况我们同样不能低估。为了避免或者尽可能减少这种混淆和混乱，本文认为，应当将行为意义证明责任与结果意义证明责任在概念术语上彻底分立，分别称为“提供证据责任”和“证明责任”，并且放弃我们一直使用如今却带来更多混淆的“举证责任”术语。需要特别指出的是，本文主张和坚持“走出”双重含义说概念框架的立场，绝不是要否认双重含义说的重要价值和历史贡献，而是试图指出双重含义说下的概念框架具有暂时性和过渡性的特征，双重含义说区分行为与结果两种责任的“革命成果”应当通过证明责任与提供证据责任在概念术语上的彻底分立而加以巩固。因此，所谓证明责任概念的分立论立场实际上是通过另一种方式坚持和维护双重含义说。

　　一、追求理论上的确定和明晰

　　美国比较法学者梅里曼在谈到大陆法系的“法学”时曾有这样的论述：“大陆法学家为他们的法律制度的方法，也为他们在划分法律部门和确定法的概念，并为之作了系统、有效的表述和解释所作的贡献而感到自豪。他们认为，法律活动中的每一个环节都是系统化法学的功绩，普通法系因为缺乏这种系统化的法学而成为大陆法系法学家嘲笑它是粗俗、不发达的口实之一。”[9]虽然在法学学术交流和法律制度借鉴已成家常便饭、两大法系的有限融合已成共识的今天，两大法系的学者早已不再关注于孰优孰劣的两分争论，但对于其各自传统的坚持却似乎没有根本的变化：英美法系学者仍然津津乐道于法官创制法律的独特景观，[10]大陆法系学者仍然对理论的概念与体系化情有独钟。在这一意义上，本文的分析也是大陆法系传统的一部分：主张将证明责任与提供证据责任在概念上彻底分立，首先就是试图通过对概念唯一确定的努力追求证明责任理论体系的确定和明晰。

　　第一，双重含义说的概念框架既影响了概念使用的规范，又人为地增加了概念使用的成本。在双重含义说的概念框架下，研究者必须在使用证明责任概念时注明或指明“行为意义”和“结果意义”，或者“主观”和“客观”，否则就有可能使人无法确知其使用的证明责任概念究竟对应哪一种含义，在我国证明责任理论研究、制度建设和民众意识都仍然比较薄弱的情况下可能更是如此。学者们已经注意到这种现状：“在理论和实践中，人们在使用‘证明责任（或举证责任）’这一概念时，有时是从行为意义的角度即提供证据的角度使用的，有的是从结果意义的角度或者从风险负担的角度来理解的，有的则包含两层含义。因此，需要根据具体情况来理解‘证明责任’在特定场合的真正含义。”[11]那么，如果人们在使用证明责任概念术语时都标明了“行为意义”和“结果意义”，或者“主观”和“客观”，问题是否就解决了呢？客观地说这种解决方案并非不可能，但却是远远不够圆满的，因为在处处对证明责任概念进行这种复杂甚至是显得繁琐的限定之后，证明责任概念指称特定事物的功能也已经大打折扣了。简言之，双重含义说下的概念框架可能导致人们在使用证明责任概念术语时瞻前顾后，仔细斟酌，无形中增加了使用成本；而不作仔细斟酌和特别注明又可能导致在使用中的不统一情形，影响概念的规范使用。在此意义上，证明责任与提供证据责任的概念分立就绝不是一个对现有概念或术语“吹毛求疵”的术语选择问题。正如蔡立东教授所指出的：“由于只有非历史的存在才能被赋予恰当的定义，社会科学研究中使用的概念一般都是很难加以确切定义的名词，但社会科学研究本身却要求，不管概念多么混杂不清，都应对其基本的内涵和相对确定的指称予以明确，因为这是学术交流和学术对话，因而也就是学术成果积累和学术进步的前提。”[12]