二、迎合实践中的理解与沟通

　　证明责任是极具实践性的课题，这一点无论如何强调都不过分。因此，证明责任的概念界定应当有助于司法实践和日常生活中法官与普通民众对它的理解和把握，以及有助于他们相互之间的沟通和理解。特别是在目前民众对于证明责任这样一种判决机制没有形成足够的理解、法官对证明责任判决的运用能力和解释能力有待提高的背景下，对证明责任的概念界定就绝不仅仅是学者的文字游戏和自言自语，而是事关法官对证明责任机制的准确理解和运用、民众对证明责任机制和规则的理解和认同的重大问题。

　　第一，双重含义说的概念框架妨碍了法官对证明责任与提供证据责任的有效区分，不利于对双重含义说的真正坚持，甚至有回到提供证据责任一元时代的危险。对于法官而言，最具有操作便利因而也最为重要的是确定谁应当提供证据，而不是真伪不明情形下谁应当承担不利后果，因此法官们更容易接受的反而是提供证据责任的概念，至多再加上一个不得已情形下的败诉结果负担（对法官们而言，提供证据问题是必然出现的，而事实真伪不明只是偶然出现的）。[22]我国台湾地区学者黄国昌先生也指出了司法实践中法官对证明责任认识的“行为”倾向：“由目前审判实务观之，法官在依据‘民事诉讼法’第277条为裁判时，多系于判决理由中表明‘尚难认为以某造当事人所提之证据已能证明某事实为真实’，而鲜少表示其系针对所谓‘真伪不明’进行处理。由此亦可得知，实务事实上系侧重于行为责任说之立场，而非径行移用德、日为处理‘真伪不明’之情形所构成之理论。”[23]在这种背景下，要使证明责任的双重含义说能够真正在法官的观念中扎根，仅仅通过在理论上指出证明责任具有双重含义是远远不够的，而是应当设法使法官们切切实实的掌握两种含义各自的不同内容。现有的双重含义说概念框架甚至可能给法官们这样一种印象：双重含义说与其说是区分了证明责任与提供证据责任，还不如说是指出了二者的共通性和关联性。

　　第二，双重含义说的概念框架增加了司法实践中法官理解证明责任的难度。实务部门的同志已经指出了司法实践法官对两种责任难以区分的现实：“长期以来对举证责任的那种粗浅、朴素的认识，在目前的审判实践中仍有一定的思维惯性作用，许多审判人员还不能真正接受或者正确理解‘提供证据责任’与‘举证责任’的区分，存在认识上的误区，主要有两种表现：一是不能区分两种不同意义上的举证责任；二是将两者简单地视为一个概念的不同方面，即‘举证责任’只是未尽‘提供证据责任’的法律后果。这些错误地认识在司法实践中将可能导致判决错误、混乱、矛盾、令人费解。”[24]既然这些掌握专业知识和专门适用法律的法官们也未必能够在一个证明责任概念中准确区分行为与结果的双重含义，我们又怎么能够指望一般民众能够准确区分和加以使用呢？如果证明责任在司法实践中并不能为人们所理解和区分，那么这样的概念系统究竟有什么意义呢？在双重含义说的精神实质已经得到理论与实务界的基本认同的背景下，双重含义说证明责任概念框架只适合存在于极少数对此作专门研究的学者的著述中，一旦超出这个范围（比如进入实践领域），其引起的混淆也许超出了其试图通过概念界定所达成的明晰性。

　　第三，双重含义说的概念框架妨碍了民众对证明责任作用机制的准确理解和认同。意大利学者克拉玛德雷曾有一个关于程序的精辟论断：“通过精巧的程序机制，国家创设了一种‘人造的’或‘官方的’逻辑，用来解决所有争议问题，甚至是那些通常推理无法解决的问题。”[25]而要让民众理解和接受这种机制及其理念，必须首先让民众知晓相关的概念界定，要让民众知晓证明责任的本质是要解决事实真伪不明时法官的无能为力问题，而不能理解为法官试图摆脱其应尽的责任而一股脑推给当事人。民众对证明责任机制不能理解和认同多少有这种认识偏差的问题，而这种偏差首先应归于概念的混乱问题。换句话说，我们向民众灌输的证明责任机制（与事实真伪不明相联系）问题与民众所理解的证明责任（与提供证据必要相联系）常常并不是一个问题（尽管它们之间并非没有联系）。特别是考虑到如下的现实更是如此：无论是1982年的《民事诉讼法（试行）》还是1991年的《民事诉讼法》，都只是规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是一种强调当事人也具有提供证据的责任并将其与法官的调查收集证据作为事实发现的两个基本手段的制度思路，以改变“当事人一动嘴、法院跑断腿”的现状[26]，而不是强调当事人举证不能承担不利后果的问题，特别是立法者对于我国公民法律意识和收集证据能力不足的问题更是给予了特别考量。[27] 基于这样的现实，双重含义说的概念框架是无法承担起尽快改变民众既有的行为证明责任观念的任务，而只能使用更为直接和“强力”的方式，即从概念界定和术语使用上明确区分彼此。