最后，本文主张放弃使用“举证责任”这一术语，并否定“主观证明责任”与“客观证明责任”这种术语选择，而主张将结果责任（客观证明责任）直接称为证明责任，将行为责任（主观证明责任）直接称为提供证据责任，[42] 这种做法可能会遭到质疑。质疑者可能会指出，“举证责任”这一术语在中国存在了近百年，要求人们转换术语不切实际，不如保留这一术语而进一步明确其含义，这样成本相对较小而且更具可行性等。对此，有两点可以作为可能的回应：第一，提供证据责任一统天下的时代已经过去，而“举证责任”在中国语境中又具有偏向提供证据责任的误导性，使这一术语根本无法胜任证明责任新时代的要求，“举证责任”术语只属于前一个时代。尽管我们已经习惯于这一术语，也应当忍痛割爱。第二，本文主张的术语选择并非指望人们马上改变自己习惯使用的术语，特别是对于民众而言，这必定是一个长期的过程。但至少应当首先在学术理论和立法上坚持这一点，并进而在法官中达成共识，最终将这种新的术语能够在更广大的民众中间传播、扎根。[43]正如鲁迅先生所言：“世上本没有路，走的人多了也便成了路。”实际上，日本学术界的做法已经为我们作出了榜样。在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，后来为了防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成的将实质上的举证责任，称为证明责任。[44]
余 论
本文的分立立场可能会面临三种质疑，一是认为现有的双重含义说概念框架本身并无问题，问题只是需要时间让人们充分理解和区分主观证明责任（举证责任）与客观证明责任（举证责任）而已，因此所谓的概念分立只是“画蛇添足”而已；二是认为所谓概念分立的立场可能会破坏原先双重含义说概念框架所表现出来的证明责任理论的体系性，因而分立方案代价太大；三是既然分立论立场也需要作持久战，那么如何体现或确保未来其较双重含义说概念框架的优势。第一种质疑看似具有颠覆本文整个立论的力量，但实际上并不切中要害，因为分立论的立场恰恰在于尽可能大大缩短理解和区分主观证明责任与客观证明责任的时间，是为了更好的完成双重含义说证明责任概念框架还未能完成的任务。第二种质疑尽管并非毫无道理，但更多是言过其实。一方面，理论的体系性并非依赖于概念术语的文字本身，而是依赖于概念之间的内在逻辑关联；另一方面，与双重含义说概念框架相比，分立论的立场更强调在区分的基础上寻找关联，而不是在关联的内部框架下寻求区分。对于明显具有不同含义和功能的行为证明责任与结果正面责任，对于明显区分不足而不是找不到关联的我国现实状况而言，似乎分立论的立场更有助于我国证明责任理论体系的建立和证明责任立法的完善。在理论上我们的确不能否定质疑者所说的可能性，但这种质疑更多是以可能的结果来否定当前的选择。对第三种质疑，本文的确无法预计所谓分立论立场究竟在何时何地会成功实现其预期目标，也无法预计这种分立立场比双重含义说概念框架更为有效的具体程度和时间，本文只是试图指出至少就此时此刻的选择而言，分立论的立场更有助于民众甚至包括法官和学者们作更有效的区分和理解，有助于法律语言的规范化。
【作者简介】
霍海红，男，1979年12月出生于河北省康保县。1997年考入吉林大学法学院，先后获法学学士学位(2001-07），民商法硕士学位（2004-07），2004年7月攻读民商法学博士学位，并留校任教。现为吉林大学法学院讲师，研究方向：民事诉讼法学、民法学。
【注释】 李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第3—6页。
陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第15—16页。
参见松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第32页。
参见邵勋、邵锋：《中国民事诉讼法论》（下），中国政法大学出版社2005年版，第503页；郭卫：《
民事诉讼法释义》，中国政法大学出版社2005年版，第199页。
参见柴发邦等：《
民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第224—225页；常怡主编：《
民事诉讼法教程》，重庆出版社1982年版，第149页；刘家兴：《民事诉讼教程》，北京大学出版社1982年版，第138—139页；柴发邦主编：《
民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第213—214页。这种状况既与新中国成立之前学界和立法已经形成的基本共识和制度的路径依赖相关，也与苏联法律对中共革命根据地和新中国法律制度的长期和持续影响有关。因为苏的联证据理论也是在提供证据意义上界定证明责任，即证明责任“是谁和应依什么程序提出本案的证据，从而也指出谁应负担证明的义务。”参见维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，法律出版社1957年版，第296页。
参见李浩：《我国民事诉讼中证明责任含义新探》，《西北政法学院学报》1986年第3期，第43页。 参见李国光主编：《
最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第33页；黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第15页；李浩：《民事证明责任研究》（修订版），法律出版社2003年版，第17页；张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第256页；江伟主编：《
民事诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第241页。
李浩教授详细阐述了二者的区别，参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第23—32页。
梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版第67页。
梅里曼教授就描述过普通法系对于法官造法的观念坚持：“虽然在普通法系国家中立法的作用得到普遍承认，而且也有大量有效成文法规存在，但是，对我们来说，普通法是由法官创造和建立起来的。并且，我们一直认为（或者说是常常相当错误地认为），立法仅起一种辅助的作用。”参见梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第34页。
齐树洁主编：《
民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第218页。
蔡立东：《公司自治论》，北京大学出版社2006年版，第12页。
西方民事诉讼理论中所指的证明责任或举证责任的转换大体上有两种情况：一种是法官对具体的案件事实在形成心证时的变动问题，另一种相当于我国民事诉讼中所说的证明责任倒置（参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第211页）。日本学者在谈到“转换”或“转移”问题时通常都会明确两种不同的转换或转移，这种细致和严谨的做法值得我们学习。参见兼子一、竹下守夫：《
民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第112—113页；新堂幸司：《新
民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第400—401页。
柯匹、科恩：《逻辑学导论》，张建军等译，中国人民大学出版社2007年版，第117页。
柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第337页。
张卫平：《
民事诉讼法》（第二版），法律出版社2009年版，第212页。
叶自强：《举证责任及其分配标准》，法律出版社2005年版，第215页。
高桥宏志：《
民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第427页。
张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第252页。
樊崇义主编：《证据法学》（第四版），法律出版社2008年版，第292页。
参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第47页；李国光主编：《
最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第37页；谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第257页。
比如某省高级人民法院对《民事证据规定》实施情况的调研报告中指出：“从调查中，我们发现，相当多的审判人员对证明责任（举证责任）的理解还相当模糊，仍然仅仅将证明责任（举证责任）理解为当事人有义务提供证据证明自己的主张，提供不出证据的就承担举证不能的责任。”参见丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第450页。
黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第135—136页。
浙江省高级人民法院民一庭：《正确适用举证责任分配规则合理分配诉讼风险》，载《民事审判指导与参考》2003年第2辑，法律出版社2003年版，第215页。
克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第3页。
参见柴发邦等：《
民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第229页；柴发邦主编：《
民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第216页；常怡主编：《
民事诉讼法教程》，重庆出版社1982年版，第152页；刘家兴：《民事诉讼教程》，北京大学出版社1982年版，第138页；顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年版，第484页。
1991年
民事诉讼法修改时，对于是否规定结果意义的举证责任出现了激烈的争论，一种观点基于已被逐渐接受的证明责任双重含义说，主张应当增加结果意义证明责任的规定；另一种观点以公民（特别是广大农民）法律意识和提供证据能力不足从而不利于保护其合法权益，以及容易使法官忽视自己调查证据的职能为由，否定规定举证不能承担不利后果的合理性。最终通过的《
民事诉讼法》采纳了第二种观点。参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版，第173页；顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年版，第485页。
胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第13页。
艾德勒：《大观念》，安佳、李业慧译，花城出版社2008年版，第270页。
孟德斯鸠：《论法的精神》（下），张雁深译，商务印书馆2004年版，第341页。
伊林：《法律意识的实质》，徐晓晴译，清华大学出版社2005年版，第17页。
张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第59页。
普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第9页。
陈刚教授曾细致区分了在我国出现的两种“双重含义说”，即“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第39—42页。
尽管这种结果的出现背后仍然是一种归责于当事人自身的逻辑，参见霍海红：《证明责任：一个功能的视角》，《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版，第638—642页。
赛德曼等：《立法学理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版，第345页。
虽然学者雉本郎造博士于大正六年（1917年）发表《举证责任的分配》将“‘证明责任’双重含义说”介绍到日本，但日本法学界是从昭和五十年代（1975年）以后，才逐渐开始就证明责任是“证明责任”的本质方面达成共识。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第52—53页。 中国社会科学院语言研究所编：《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆2005年版，第738页。 张卫平：《探究与构想：民事司法改革引论》，人民法院出版社2003年版，第193页。
比如九十年代开始的所谓“举证责任”改革，实质是在案件数量激增已经超出法院的应对能力、当事人主义模式得到重新认知和定位的背景下，为使法院摆脱困境和促进司法效率所采取的强调和强化当事人提供证据负担的措施，是一种与传统强调法院调查取证的取向相对应的新取向。但是由于使用的是“举证责任”这一术语，而举证责任在八十年代以来双重含义学说的鼓吹下又具有了新的更广的含义，从而常常引起了人们对所谓举证责任改革认识的模糊甚至混淆。
霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
已有部分学者在论著或教材中从分立意义上界定客观证明责任，并使用“证明责任”这一术语。参见江伟主编：《
民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年版，第179页；田平安主编：《
民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2005年版，第281页；谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第196页；张卫平：《
民事诉讼法》（第二版），法律出版社2009年版，第208页。
所谓“学者—法官—民众”模式，并非严格的法律知识观念传播顺序和实践中必然遵循的定式，而是大致描述了学者眼中的一般传播路径。首先，学者是概念术语的研究者和极其重要的传播者（如学院教学、报告演讲、出版著作等方式），而且由于学者学术研究的专业性和对立法、司法可能产生的重要影响，学者对概念术语的使用不仅有一种“初创者”（国外的诸多理念与制度也大多是通过学者的学术研究引入的）的地位，还常常（对法官和民众）产生一种模范和指导作用；其次，法官作为立法者与民众之间的一道桥梁，不仅担负着法律适用的基本任务，而且还具有某种程度的普法功能。法官一方面将立法中的概念和规则传播给当事人，另一方面也将学者们概念使用和规则理解的倾向间接地传播给当事人；最后，民众在学者著述和法官司法的影响下，逐渐掌握、理解和适应这种新的术语选择。将民众放在最后阶段并且指出其被动性主要有两个原因：一是一般民众并没有如此多的机会准确使用和具体理解诸多的法律概念术语（可能只是在自己涉诉之后才会对证明责任真正有所理解）；二是一般民众并没有如此大的动力去掌握法律概念术语，虽然他们无时无刻不在法律之网的笼罩下，但并非不懂法律术语和规则就无法生存和生活。
参见张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第247页。
