证明责任双重含义说的意义和贡献在于区分了行为责任与结果责任,只要它使人们充分认识到这一区分,它的任务就已经胜利完成了,不应该再有什么奢求。具体到立法中的概念术语使用,应当分别使用“证明责任”和“提供证据责任”这样更为清晰的、能够相区别的术语分别指称不同的事项,以免造成不必要的混淆。立法学家就将“使法案连贯一致:同概念同词,不同概念不同词”作为“撰写法案句子”的重要原则:“假如法律的建构只要求遵循一个原则,极有可能就是本条。法律中的每个用词都应当是有意义的;不同词语的所指应当不同,同一词语的所指应当相同,即同字同义,异字异义。这条原则说明,立法起草者应该用相同词语来表达相同事物。”[36]这一点对于证明责任理论、立法和实践都极为缺乏的我国而言尤为重要。我们常常担心某些新的或者晦涩的概念术语的使用将会使立法变得难以被理解,这种担心虽然不无道理,但更多是杞人忧天。一方面,是否所有的法律或者某一法律的所有条文都能够被制定得既通俗易懂又逻辑严谨,既有利于法律适用又让百姓都能理解呢?对此我们似乎不应过于乐观。事实上,只要立法者不是刻意使用晦涩难懂的词汇和表述,而是“不得不使用”,那么一定程度的“晦涩”和“抽象”就是可以容忍的;另一方面,我国是一个法律制度和法学理论的引进大国,无数新的概念、理论和制度进入我国的各项立法。这就决定了立法中的许多概念和制度对于百姓而言都是新鲜和陌生的,这是我们必须面对的一个现实国情。对于一个法律后发展国家,只要在多方权衡之后能够认定引进的法律基本符合本国需求和现实,那么,将引入的概念和制度直接作为一个“初始选择”,并挤掉本国原有的选择,可能就是一个明智的决定。
四、分立,从术语选择开始
正如前文已经有所显示的,本文论证的所谓证明责任与提供证据责任的概念分立,不仅是指将行为意义证明责任和结果意义证明责任各自脱离作为上位概念的双重含义证明责任,而且也试图表达出本文对概念分立之后术语使用的一种倾向——选择“证明责任”与“提供证据责任”这两个术语,并且放弃我们一直习惯使用的“举证责任”这一术语。在笔者看来,术语选择的适当与否也会直接对证明责任概念分立的效果产生推动或阻碍作用,而我们常常使用的举证责任这一术语不适宜承担这样的使命。
首先,“举证责任”术语的存废问题。我国一直使用的“举证责任”术语,是日本学者对德语“Beweislast”的翻译。不得不承认,日本学者当初将“Beweislast”译述为“举证责任”是比较贴切的。因为“Beweislast”在漫长的历史过程中原本就是“提供证据责任”,而且日本学者在引入“Beweislast”之后的较长时期内也是在提供证据意义上使用的。[37]在我国,“举证责任”这一术语则由于其汉语意义而显得更为贴切,比如《现代汉语词典》就将“举证”解释为“出示证据;提供证据”[38]。然而,当初翻译用语的准确性已经随着证明责任理论的发展而呈现出某种滞后性和不适应性,而这种不适应性在中国语境中表现得极为强烈——原本汉语“举证”含义表现出的优势如今反而已经成为一种人们接受和理解现代证明责任理论的障碍。本文主张放弃使用“举证责任”术语,主要基于两点考虑:一是,“举证责任”在汉语表达上与提供证据责任的密切关联,使其难以胜任双重含义说证明责任的任务。张卫平教授就曾指出:“笔者在参与《证据规定》的讨论时,一再主张将过去人们习惯的‘举证责任’改为‘证明责任’,‘证明责任’的提法使我们能够正确地理解和使用客观意义上的证明责任这一概念。而过去我们是两种意义上使用‘举证责任’,行为意义上和客观意义上的。而大多数人难以区分这两种含义,包括我们的部分法官。”[39]二是,证明责任具有双重含义的观念已经得到理论界、实务界的基本认可(尽管这种认可仍然是有限的,甚至在某些情形下是表面的),因而即使我们将来用“举证责任”这一术语来特指提供证据责任也存在困难。[40]因此,由于“举证责任”在汉语表述上的误导性及其与提供证据责任同义在人们观念中的根深蒂固,“举证责任”这一术语已经不能适应现代证明责任理论、实践和立法的要求,我们应当用更为合适的术语作为替代选择。
其次,“走出”双重含义说的证明责任概念框架而彻底区分行为意义证明责任与结果意义证明责任之后,还有另一种术语选择,即将分立后的概念直接称为“行为证明责任”和“结果证明责任”,或者“主观证明责任”与“客观证明责任”。除了笔者在第一部分所阐述的增加使用成本和降低证明责任这一概念指称功能的理由之外,这种术语选择方式也不大容易在实践中被坚持,而是极有可能回到原来统一的“证明责任”概念框架。批评者可能会指出,现代证明责任理论发源地德国的学者们就常常分别使用客观证明责任与主观证明责任两个术语以示区分。但是在笔者看来,这并不能够成为我们进行这种术语选择的真正理由。一方面,德国学者的这种术语区分并不总是一贯的,他们在教材和著作中仍然常常使用证明责任直接指称客观证明责任;另一方面,德国有长期的现代证明责任理论和实践传统(德国可以称得上大陆法系证明责任理论的发源地以及生产和输出大国),在一个世纪之前就已经对双重含义说达成基本共识,绝非我国可比。也许美国联邦大法官霍姆斯的忠告值得我们谨记:“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事,我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。”[41]在证明责任具有双重含义的观念于我国还远未获得如德国般根深蒂固时,也许更有效、更便利的做法是将两种含义在术语上也彻底分开。