——读苏力之《送法下乡——中国基层司法制度研究》

　　一、问题

　　苏力在《法治及其本土资源》[①]中阐释了一个不仅仅在该书十分重要的，而且对中国法学界有重要影响的理论，即“法治的本土资源论”。该理论的一个非常重要的论点，就是邓正来先生所谓的把“本土资源”视作“法律元”[②]，但是，在笔者看来，其核心的问题是如何处理国家法与民间法的关系，其他的一切论述都是围绕着该主题而展开——“民间法律元”的建立，即“法治的本土资源论”，也如是。然，《法制及其本土资源》一书对国家法与民间法之间关系的阐释与分析却又仅仅原则性的，并没有真正解决进一步的操作问题，即由谁来操作以及怎么操作的问题；不过，却给了一些线索，或许我们可以在《送法下乡——中国基层司法制度研究》（以下，简称为“《送》”）中得到他的进一步解答或者给我们更多的启示[③]。现在我们就来看看，《送》的论证有没有我们需要的论述？如果有，又在多大程度上进一步推进了他的理论？

　　同时，在笔者看来，《送》不仅仅是对上面提出的问题有一定的回应，还提出了另外一个有意义的话题——虽然不是明确提出，然后解决；而是在“比较系统地发掘‘本土资源’[④]”的过程中“不知不觉”、悄悄地提出并解决了问题：将政治权力和泛道德主义从法律中剥离出来；这不等于说，要将法律、政治权力以及道德完全分开，而是说，在中国的语境下，我们还要特别注意他们之间的关系，至少在当今的中国应该注意他们之间的相对独立性，而不是更多的紧密联系。关于政治、法律与道德的关系，在西方法治国家已经经历了这样一个过程：在柯克时代，柯克对詹姆斯一世的对抗，应该是司法开始独立于政治（或者说行政权，虽然政治不等于行政权）的标志；到了边沁、奥斯丁、凯尔森等法律实证主义法学家的时代，道德被“赶出”了法律，成为一个纯粹可以“自给自足”、“与他人无涉”的学科——虽然在实践上并没有成功，但是对人们的观念的影响却是巨大的；到二战以后，新自然法学的兴起，新的实证主义法学的兴起，批判法学的出现，道德、法律又在一定程度上回归与法律，法律又成为了一门“杂家”[⑤]，这不是回到原点，而是一种“否定之否定”的回归。而在中国，政治、道德与法律之间的关系，到目前为止，还没有系统、全面、深入地论述过，特别在政治、道德与法律在传统中国的相互关系、以及他们在中国当今的变化，还有它们与西方法治国家相比又有什么特点，以及在前面所述的情况对中国的影响如何等领域没有予以澄清、说明与论证；而《送》对此做了一些努力，虽然不是专门追求，也不是旗帜鲜明地提出来，但也在论证其学术观点时间接地表现了出来，本文对此将有所涉及。

　　因此，本文将主要由以下几个部分组成：首先，对《送》的理论重构，认为其是一种“制度—人”的思维模式，并对之做出初步的评价；其次，我们需要分析他在论述其思想、理论时，如何剥离法律中的政治、道德因素的或者说如何将道德、政治与法律予以一定的分殊，以及其对中国法治进程的意义，即不仅仅是一种指导思想，还是一种方法论，更是一种思想、观念，应该是中国法治现代化的另外一种并行不悖的思想上的道路。最后，追问苏力在其关于国家法与民间法关系的处理是否成功地由原则性地解决进入到了操作性地解决，这是一个关系到其理论的意义的问题！

　　二、理论重构以及对之的初步评价

　　《送》一书主要由自序“世纪末的交代”，致谢，导论，第一编“司法制度”，第二编“司法知识与技术”，第三编“法官与法律人”，以及第四编“研究方法的反思”组成，约37.2万字。该书形成了一个非常严密的理论逻辑体系，一个具有“任何在有限狭小的文本空间中作出的评论都有可能陷入‘破坏性’的论说装置[⑥]”的逻辑体系，即“原因或者逻辑前提[⑦]——司法制度——司法技术或知识——法律人——心理历程[⑧]的一种表达” 的体系；如果还要简单地表达，也可以是“制度——技术——人”的理论体系（其实，作为学术研究来说，是不应该简化的）。

　　但是，在笔者看来，对于《送》一书的重构，主要表现在“司法制度”与“司法知识与技术”的重构（其他就略过了）。在这里，我更愿意将第二编的第四章、第五章放在了第一编“司法制度”部分来叙述，即，将这两章的内容视为司法制度的延续。具体说来：由于苏力在《《送法下乡》及其他》一文这样论述了他对第一编的处理，即“《送法下乡》第一编谈的是制度的问题……从宏观、中观、微观三个层次描述……[⑨]”；在中观层次，即苏力论述的是作为整体的司法机关（这里指法院）的两种职能，即行政职能与审判职能，而在第四章的“初审法院与上诉法院”一章的论述就是对作为一个整体机构的法院其上下级关系的论述——完全可以归入到这一层次。而对于第五章的阐释完全就是对前面论述自然而然得出的一种当前制度性的结论，即中国基层法院的职能主要是纠纷的解决。这一结论性的一章才真正成为了制约中国基层的法官在认定事实与适用法律两方面的司法技术和知识的制度性因素。如果要对“司法制度”一编内容进行重新组合，我（不是作者的考虑）会这样安排：即从宏观上论述中国司法制度运行的背景，即第一章“为什么送法下线”；从中观来阐释，即第二章“法院的审判职能与行政职能”以及第四章“初审法院与上诉法院”，前者是从法院与其他国家机关相“分离”的角度，后者是法院内部上下级相“分离”的视角；从微观的角度来认识，即第三章“基层法院审判委员会”；第五章“纠纷解决与规则之治”就是前面论述的延伸，而且是制度性结论的一种延伸。对于第六章“纠缠于事实与法律之间”和第七章“穿行于制定法与习惯之间”两章，自然而然就成了“司法知识与技术”一编唯一的内容。