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在中国的法治路上?

  
  首先,道德与法律的分殊[19]。

  
  张晋藩教授在《中国法律的传统与近代转型》[20]一书中对传统中国描绘了这样一幅法律与道德关系的图景,即,引“礼”入法,礼法结合,天理、国法与人情相协调,是一种“伦理法治”。或许,这还可以用满眼的道德或“道德的世界”(苏力语)等语来形容,法律与道德几乎等同了,确切地说,法律只是道德的一部分,我们慢慢习惯了,以后也就往往习惯于以道德主义、甚至泛道德主义的思维方式来观察、思考甚至决定问题的解释和解决。由于中国距这种法律与道德相合一之社会未远,即使从1840年开始也不过100多年,如果从1978年开始就只有30年左右的时间。这种思维方式在评价、决定司法纠纷时,往往还起着巨大的作用,对现在的中国,往往会导致两种主要的不良后果:

  
  其一,可能掩盖对真相的认识。在中国,冤案、错案一旦发生,往往将原因归结于法官的道德有很大问题,认为他们置真相于无形,知道真相(是指事实真相)而故意枉法裁判,而实际上有可能会将真正的真相——也就是造成冤案的真相——掩盖起来[21],造成对法官评价的不公平或者说苛责的后果。其二,在法学研究中,可能会导致中国传统法学的思维方式“伪装”成西方法学的话语。“大词”形式的、宏观的、抽象的权利观笼罩在学者们的上空,法治、法学成成为西方社会的一个注脚[22],中国传统的法学、法治经验成为了落后的、愚昧的代名词,学者们除了研究中国法律史的学者们往往将之扔进了历史的垃圾堆中。这何尝不是另一种的法律与道德的几乎等同的泛道德主义的思维方式,换句话来说,即西方法治、法学在中国取得正当性、合法性,开始在中国生根发芽之际,其迅速占有传统法治、法学的生存空间[23],充斥每一个可能的领域,并成为一切正当、合法的来源,以此评价一切;其实质,就是将传统的思维方式“伪装”——只不过在以前,道德直接成为了法律,还直言不讳,因此才有“法律不外乎人情”的俗语;现在,却是将法律转化成道德,却以法律的面貌出现,而且还是以比较好看的面貌,即西方法治、法学的面貌出现(因为它们在西方发达国家已经开出美丽的花)——成了西方的法治、法学话语。一句话,就是将法律与道德混同。苏力在很多地方流露了这种担忧,例如,在分析“认定事实”时,在耕牛案中,所谓“争议”的事实,其实是一个价值或政策判断问题,只不过是被伪装成为了一个事实问题,与“传统的所谓司法上的事实争议”不同[24];又例如,在分析司法知识的理论意义时,阐释了“知识压迫[25]”的问题。

  
  在一定程度上要解决这些迷思所造成的不良后果,其中一个非常重要的工作,就是将道德与法律进行一定的分殊或者说将道德剥离于法律之外[26]。在《送》一书中,我们可以观察的努力,大致总结如下:

  
  第一,从研究的指导思想和研究方法上看,其对欧洲传统的道德哲学对社会、国家、法律以及司法等的阐释持一种怀疑态度,即对道德主义的研究进路的抛弃,转向到以马克思的历史唯物主义、社会学等的研究成果[27];在这里,道德标准暂时消失了。第二,认为以中等智力的人就可以担任法官,至少是基层法院法官了[28];同时也不需要过高的学历,需要的更多的是生活常识、人生经历、经验,因为基层法院需要的是“一盆水”,而不是“一桶水”[29]。至少司法不是比试智力、学历的场合,那种要求一等优秀人才充斥法院(当然不是说,法院不需要一等优秀人才),指责没有让中国法院充满法学院的优秀学生,就是一种将道德与智力、学历进行联想的思维方式——我们总是“严以苛人,宽以待己”。第三,司法职业与道德。苏力认为,“社会上的‘好人’和‘坏人’分布都是正态的,而且与职业无关”,不能先验地认为法官们就比其他职业的职业人道德素质差,没有一些基本的社会正义感[30],而由于种种原因,人们正在形成这种影响,认为法官越来越腐败,而且在社会中、新闻媒体上,学者眼里越来越突出[31]。同时,他认为,我们应该认识到一个法官的职业道德与普通的道德有一定的区别,在美国职业道德是一种准法律[32]。第四,法官对自我利益的关注是正当的,不能要求法官的无限献身精神[33],否则不符合人必须满足基本的诸如生死、财产和性等基本属性;这种对自我利益的关注与因利用职权贪污、腐败而获得的利益的是不应该混淆,否则就是一种道德主义评价、分析和研究的进路。

  
  这些总结渗透着全书,虽然苏力不是直接论证,主要是从批判的角度论述,从而服务于作者的其他目标。它告诉了我们:法官,首先是作为一个普通人,然后才是法律人,具有普通人的喜怒哀乐,不能将他们当成圣人,也不能首先就将他们和西方国家那些最为优秀的法官比较;对于他们,也需要“将欲取之,必先与之”,即要他们成为正义的最后保护者,必须用一系列的制度去保护他们,消除他们的“后顾之忧”,否则就是一种司法领域的道德主义评价、研究进路。同时,我们更应该意识到,即使是制度,一种制度大约只能解决一个社会问题;那种认为一种制度——比如说,认为只要中国建立违宪审查,中国公民的权利就得到保障了,权力就得到制约了——可以解决很多问题或者所有问题的观点也是一种道德主义的评价、研究进路,其让我们在感受到“得到”的同时,失去“很多”,比如说,政府推进法治的实践,在使中国发生巨大变化的同时,也是社会各个阶层、成员不断规避法律的过程,甚至让法律规避成为一种常态[34]。


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