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在中国的法治路上?

  
  这样做,使得对该司法制度的描绘完整而又直观,再与后面的内容相连贯,具有了更强的逻辑力——即“制度——人”的逻辑力——读者很容易看到、接受它,而其缺点就是该内容在《送》一书中会表现得很臃肿,有“头重脚轻”的感觉;而苏力的安排就使该书各部分内容相对来说比较相称,但是该做法显示出来的逻辑安排却削弱了该理论逻辑体系的直观性——虽然他并不并没有追求它,,甚至理论结论也不是其唯一的追求,而是将文章的论证角度、思路、方法或论证方式等放到了十分重要的地位[⑩]——也就削弱了该理论逻辑对人们思想的渗透力,或许也就“延缓”了人们对该理论的反思[11]。

  
  但是,如果采取一种“制度——人”的模式来观察与分析,我们可以更容易、深刻地理解和体会作者的苦心以及意义:

  
  从法律人的角度,主要是法官的角度来看。在中国基层法官面前,由于一系列的条件的制约、博弈——传统中国、形成新传统的中国以及西方——呈现出来的司法技术和知识往往具有零散性,不可能规模生产,不可能进行到处复制等特点,即不能实现规则之治,只能以解决纠纷为目的。这种制约下的法律人 只需要“一盆水”就能很好地履行职责,而“一桶水[12]”(借用苏力的比喻)就是一种浪费或“屠龙术”。在《送》一书中,展现出来的理论的逻辑体系——即“原因或者逻辑前提—司法制度——司法技术或知识——法律人——心理历程的一种表达”——的安排就是一种用心良苦了,当然也是合情合理。这是一种“从制度看人”的思维理念,或许也可以说,用一句俗语来表达,是“人在江湖身不由己”的一种写照;换句话来说,就是,对于中国现在的司法制度,如果我们以理性的眼光来看待,基层司法法院的法官们(不能动不动就将他们和美国那些优秀的法官们进行比较)在整体上是胜任他们的职责的,而且其司法素质在逐渐提高,而不是越来越腐败。

  
  从基层司法制度的角度来看。到田野、到基层去调查,“发现”了丰富多彩的而且复杂的司法现象——在这里,“原生状态的生活同法律遭遇……有更为直接、生动、鲜明的反映和体现[13]”,还没有人对其进行有效地认识与整理(指在苏力写作《送》一书之前)或者说进行一种制度性的评价——进行了制度性的总结和理性的评价。当然,换一种说话,也可以说,这只是对中国现在既存的司法制度的一种确认,也是一种事实的确认——在这里,他既没有鄙视,更没有护短,只是实情实录而已——在这种意义上来说,可以将《送》一书视为“一个读本”(张芝梅语),是对中国基层司法的一种“述而不作”。

  
  其实,“制度——人”理论不仅仅表现出一种保守的性格,同时也会表现出建设性的意义来,主要通过将法律中的道德、政治因素剥离开来表现出来。不过对于将道德、政治因素从法律中分离开来,不仅仅表现在法治实践上,其更多地表达为一种思想、知识的增量与现代化,具体论述如下:

  
  三、如何剥离法律中的道德、政治因素[14]?

  
  众所周知,生活于现代社会的人类,不仅仅深受自然环境的制约、甚至决定——比如说,人仅仅凭自身的力量不可能跳出地球——而且还受到为了自身的生存而回应环境变化而形成的各种制度,包括法律制度的制约,虽然这些制度的改变远远容易于个人甚至人类对地球整体环境的改变,比如说人类婚姻制度的变迁已经沧海桑田,而对于自然环境则仍然是“秦时明月汉时光”。这样,人,特别是对于生命有限的个人来说,或许就只有服从制度、法律制度的义务,“制度——人”的理论逻辑体系给我们的启示更多的在于一种保守主义的,而不是一种进取主义的思想,特别是在中国目前的语境下,更容易得出这样的结论[15]——虽然越来越多的人开始接受“人类墨守陈规[16]”的观念。然而,这个世界的事物并不是简单地划分为非此即彼的两类或几类,还存在着“两栖”或者“多栖”观点和理论,“世界上的事情是复杂的”(苏力语),所以波斯纳这样概括道,“……一个实在法法律家可以是一个法律形式主义者,而一个自然法法律家又可以是一个法律现实主义者……[17]”,其实,还可以进一步说,一个持实用主义法律观点的人,未必就完全是一个保守主义者,其更可能是一个进化论者,但是可以肯定的是,他绝对不是一个激进的进化论者,而是一种以清醒的心态、有点“全知全能”上帝式的“自然而然”的进化论者。

  
  苏力其实也是这样的一个学者,他说,“我分享这种理想,却不分享这种研究进路[18]”,就是明证之一,换句话来说,即,“制度——人”的体系未见得就是仅仅对传统的辩护和维护,也可能是建设性的——特别是在中国处于现代化过程中的语境下,更可能是建设性的,而不是保守性的——其中一个非常重要的表现就是在中国的语境下阐释法律与道德、政治之间的关系;在这里,“制度——人”的理论逻辑体系,展现了道德、政治与法律一定程度的分离,在特定的情况下,又将道德或政治因素纳入到司法判决的考虑之中。本部分就是对苏力的这一思想进行一定的分析。因此,在这里:首先,对苏力如何将道德因素剥离法律进行一定的分析和总结,对如何将政治因素从法律中剥离出来予以阐释;然后,对这种努力进行一定的评价。


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