其次,政治与法律(司法)[35]。
将传统政治因素剥离于法律——不是全部,只是将其中不利于中国人需要的公平与正义实现的政治因素——让它们渐渐消失在人们的视野,苏力主要采取了两种方式:
其一,通过赞美或者理解现代政治因素在中国出现的方式来达致其目的。比如说,在第一章“为什么送法下乡”,对于司法权下乡解决纠纷——虽然违背现代司法的运作原理——其作为现代政治国家、民族国家国家权力的一部分深入“法律不毛之地”(强世功语)的政治性表现是予以赞成的,因为现代民族国家的建立是国家其他现代化、包括法律、司法现代化的逻辑起点[36]。又比如说,在第三章“基层法院审判委员会”,由于其具有现代政治的运作方式,决策方式是民主集中制,这在传统中国是不具有的,苏力非常赞成基层法院审判委员会作为一个现代的政治因素,同时也是中国法律上明确规定的制度的运作;虽然其还存在一些缺点[37],有完美无缺的制度吗?
其二,通过分清、剥离甚至谴责传统中国政治因素的方式来实现。比如说,在第二章“法院的审判职能与行政职能”,苏力对法院部门中司法职能与行政职能予以条分离析,阐明它们之间的不同:认为任何国家的法院都有行政管理职能,但主要是为审判职能服务的,美国联邦法院的行政管理局[38]就是这样一个为审判服务的履行行政职能的机构;而中国法院“是一个单位,一个社区,其内部有如此众之多的行政性事物,因此使得中国的法院系统从其内部就有一种行政制度性需求;设立众多的院长、副院长、庭长、副庭长成为一种处理行政事物、管理社区、维护社区服务的必要[39]”——这不是现代政治因素的运作——是一种传统政治在今天从规模上的扩大(当然,也包括了中国的行政管理为审判职能服务的内容),在性质上还属于传统的政治运作,作为行政职务的院长、庭长就是依靠这种因素的运作来影响甚至占据审判职能的空间——请示汇报制度就是这样的一个制度,变相成为一个审级——最终混淆了两者之间的关系。苏力在这一章不仅仅是客观冷静地分析了混合,将它们进行“氧化还原反映”,而且也隐含了一种批评[40]。又比如说,在对错案追究制度的分析中,苏力批评式地认为,不仅不能加强法官的责任和司法独立,而且又可能进一步强化法官们的行政级别关系[41],因为其运作的原理是中国传统的行政逻辑。
另外,苏力对那种仅仅盯住西方的司法制度不放的理念、理论、实践持强烈的批判态度,在这里,就表现为以西方成熟法治国家的司法独立标准来评价、设计中国的司法独立。前面已经提及,西方法官当今主要受到利益集团、社会舆论的影响,但是要注意其影响的方式主要不是通过贿赂等不正当的方式进行,对法官个人的安全(包括人身、财产以及以后的仕途等)没有什么影响,因此法官虽然有这些威胁却表现出了高度的独立性,即表现出了我们通常总结的法院的整体独立、上下级法院的独立以及法官之间相互独立;中国目今主要是权力和社会舆论的影响,但是兵家文化、策略无所不在[42],主要通过贿赂、关系等方式来影响,如果给予中国法官像西方法官那种独立性,可能导致更容易、更多的司法腐败[43]。其实质就是一种变相的传统中国司法权的运作。
在前面,我们论证了苏力的“制度——人”理论在目前的中国具有的建设性。其建设性主要通过将道德、政治与法律的分殊,或者说将道德、政治因素(主要是传统道德)从法律中剥离来表现。其实,这主要是要求学者、社会上的新闻媒体、以及对制度、人进行评价、分析以及研究时所需要的态度。而司法是实践的事业,而不是“纸上谈兵”式的夸夸其谈,又不能拒绝处理已经发生的纠纷,对于法官们在案件审理过程中使用大量的政治策略(即使包括一些传统中国的政治策略)[44]来达到解决社会纠纷的目的方法,苏力是不反对的,甚至称其为中国基层司法知识与技术,虽然这些策略从长远来看是有害的,但是对中国目前司法的职能而言,其主要是解决当下发生的纠纷。同时,对于普通社区中的居民主要以自己的感情、道德(主要是传统的道德、理念)来评价案件、以及法官的判决,苏力用一种“同情的理解(苏力语)”心情去对待,而不是认为他们愚昧、没有素质,在《送》一书中你看不到对他们的批评,而更多的是对法条主义、规范分析等的批评,当然不是说,其就对这些居民非常满意,因为他信奉“法治是民族的事业”,不能“把中国人(包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕[45]”。对中国法官、特别是基层法院法官在司法中运用政治策略,处理案件纠纷具有良心(即道德主义),社区居民的道德主义评价、分析的理解,其实质就是对这些既成事实的一种确认。因此,我们可以说,苏力在针对学术界或者对中国司法改革有直接影响力的人时,要求他们尽量将道德、政治、法律三者分殊,或者将道德、政治剥离于法律之外;在针对现实生活中的法官、普通居民时,则采取了一种保守主义的要求。当然,应该指出的是,对前者的要求,如果达到一种良性循环的状态时,一定会弥散到社会的每一个空间,随着实践、时间的经过,法官、社区中的居民同样能做到将道德、政治、法律在一定程度上的分殊,虽然或许他们并不能以言语的方式表达出来。