“制度——人”理论在目前的中国具有的建设性意义即将道德、政治和法律予以分殊的建设性意义，主要表现在以下方面：第一，是一种方法，一种认识中国现实生活中司法现象、理论的方法。以往对人的评价主要从结果或者道德的视角观察，有一种先验的价值作为判准，其在“静止社会[46]”里运作，可能具有的危害性不大，但是在急速变迁的社会，则有可能会造成很大的危害[47]；现在，如果从制度的角度、视角评价人，则可能在看待社会现象、人时，更为理性、全面。第二，一种思想，既可以看成一种指导思想——即将道德、政治从法律中剥离可以作为思考、评价制度、他人的一种逻辑起点——同时，又可看成一种需要论证的思想，即将道德、政治从法律中剥离的程度需要论证。这种观点或许有一些矛盾，其实并不矛盾，因为制度与人的关系，在某一时间内是稳定的，而从大历史的视野来看，它们是流变的，不是处于固化的状态。第三，与将之作为一种思想紧密相连，其或许应该成为一种与中国法治现代化道路和民族参与法治秩序建设并行不悖的思想道路。现代化过程是一个原来社会各个方面都进行重建的过程，不仅仅是社会结构的重建，也是思想观念的更新，而且两者之间会形成一种互动。这里叙说的将道德、政治和法律分殊可以视为一种方法和思想——而且也已经论证过——虽然其主要针对学者和对中国司法改革有直接影响的人的一种要求，但是它们的弥散作用，在法官、特别是居民已经将之作为一种常识或日常生活的准则时，这就是一种法治思想现代化的道路。

　　四、对苏力法治现代化道路的再分析

　　在《法治及其本土资源》一书中，展示出来的核心内容就是阐释“国家法与民间法之间的关系”，它其实是，一种“混合型”的法治现代化道路，具体说来，即：“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更为合理的，与此同时，国家制定法保持一种灵活性、一种能吸收民间法的空间；即在司法和执法上，依据案件的情况而允许一些纠纷的私了、规避正式法律……而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’。或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域[48]”。但是，这种“混合型”制度对国家法与民间法之间关系的回答仅仅是一种原则，没有进一步解决一系列技术操作问题。因此：在这一部分，笔者将对两个方面的问题进行分析，其一，我认为，《送》一书阐释的理论没有解决其在《法治及其本土资源》一书所留下的问题，因此，在这里，主要就是分析其在这里什么程度上推进了由法官来形成“民间法律元”的责任的倾向；并最终认为，苏力的法治现代化之路“搁”在半路上了。其二，要进一步指出，这种“搁”在半路上的境况所能带来的“危害性”，才会有更多的人关注这一问题，以最终获得一种语境中的解决。

　　在《送》一书中，我们没有发现苏力对国家法与民间法关系处置的技术性操作的分析，虽然该书的主题讨论了基层法官如何处理社会纠纷的技术和知识；但是这种技术性操作的倾向在一定程度上加强了，具体叙述如下：

　　对法官司法技术操作的论述时，在一些分析中，也间接表达了法官运用各种策略以维护实际还在规范和影响中国人的社会传统——惯例与习俗——的可能性，仅仅例举其中一个例子（其实在苏力所有重点论述的案例中，都有这种意味），论述如下：在《送》的第七章“穿行于制定法与习惯之间”了叙述一个通奸案件[49]。要理解该案的发生过程、当事人处置的过程以及法官的判决或调解，就需要首先理解该案的社会背景。通奸行为，在传统中国，不仅仅是一种要接受道德谴责的行为，而且还是一种严重的犯罪行为[50]，人们对受害者——通常指通奸妇女的丈夫，不指奸夫的妻子，也不认为其受到了伤害（的确，在传统中国，几乎没有人去注意）——往往充满同情，从而在舆论上“赋予”了丈夫处置奸夫和妻子的权利，即使对奸夫造成了一定的人身、财产等伤害（当然，这不能演变为重刑案件，比如说将奸夫杀死或打成重伤等），不仅仅普通人而且连法律也通常保持沉默；即使到现在，或许在当事人之外，作为普通的中国人——除了不能理解通奸是犯罪外——也能够接受前面的那种理念。其次，是法律背景。中国现行法律，对通奸行为不予规范，不仅仅是刑法，而且其他法律，诸如民法、婚姻法也不规范；不过在现行婚姻法中，对由于通奸而导致离婚的受害人，可以向对方提起诉讼，要求精神损害赔偿[51]，这是一种间接的规范，因为他只规范奸夫或者通奸妇女，且只有在其导致离婚时才生效，换句话来说，即通奸行为主要由社会道德进行规范，法律通常保持沉默；但是，在以故意伤害他人等的具有刑事性质事件发生时，该行为就要受到《刑法》、《治安管理处罚法》以及《民法》的规范和约束。在这种背景下，法官应该如何处理这一案件：如果仅仅根据现代中国法律——中国法律其实很现代化的，连西方人都承认[52]——法官仅仅通过司法技术来运作，该案就是一件简单案件了[53]，但是，该案的法官并没有这样做，而是（根据苏力的叙述）以结果为导向——以认同、维护和遵守中国传统的习惯、惯例为旨归的结果，即以丈夫的“精神损害”得到相对满足为目的——一方面对奸夫进行谴责，认为“违法”，要求承担责任，另一反方面，安慰丈夫，承诺对方会承担责任，只是不能再伤害（过激的言行）奸夫及其家人；法官就完成了一个司法“产品”的“出厂”，不过这里的法律成为了法官一种道具[54]。这种处理非常符合中国传统社会的习惯与惯例，做到了“皆大欢喜”的结局；对社会的稳定具有固化作用。