最后,定金不能适用于增担保。定金担保属于金钱担保,尽管其属于广义上的物的担保,但定金担保不能适用于增担保,因为定金担保无法实现增担保请求权的目的。在定金担保中,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。可见,在定金担保中,即使抵押人(债务人)交付了定金,也不能起到弥补抵押物价值的目的。
此外,“原抵押权次序的升进”是否属于增担保呢?对此,有人指出,“原抵押权次序的升进”也是增担保的一种形式[21]。我认为,这种观点值得商榷。一方面,抵押权人要求增担保只能是增加担保,即在原抵押权的基础上,增加设定一种担保。“原抵押权次序的升进”并没有增加新的担保,故与增担保请求权的立法宗旨不符;另一方面,“原抵押权次序的升进”说明在价值减少的抵押物上存在多个抵押权,而该多个抵押权人都享有增担保请求权。在这种情况下,“原抵押权次序的升进”会涉及多个抵押权人的利益。如果只有一个抵押权人行使增担保请求权,则“原抵押权次序的升进”会损害其他抵押权人的利益;如果所有抵押权人均行使增担保请求权,则“原抵押权次序的升进”就会成为一句空话。因此,“原抵押权次序的升进”不能适用于增担保。
4.增担保请求权的行使方式
关于增担保请求权的行使方式,有学者认为,增担保的请求无一定之方式,惟在诉讼上请求时,因诉之声明必须明确,加以保证系由保证人与债权人订立契约,在诉讼上又无从以保证人为被告,故此项契约无从以判决而成立,是以无从于诉讼上请求抵押人提出人的担保[22]。按照这种观点,除抵押权人要求抵押人提供保证担保无法通过诉讼实现外,其他增担保(如抵押权、质权)均可以在诉讼上请求,也可以在诉讼外请求。我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百一十四条第二款也曾规定:“抵押物在抵押人处灭失、毁损的,应当认定抵押关系存在,并责令抵押人以其他财产代替抵押物。”按照该司法解释,在抵押权人的请求不能得到满足时,抵押权人得请求法院强制执行,由法院“责令抵押人以其他财产代替抵押物”。对此,我认为,抵押权人除无法通过诉讼方式请求抵押人提供保证外,也不能通过诉讼方式请求抵押人设定抵押权和质权,主要理由有二:其一,抵押权和质权均属于约定担保,只有通过当事人协议的方式才能设立,法院不能强制当事人设定抵押权、质权;其二,抵押权和质权作为担保物权,其担保物必须特定,而担保物的特定只能通过权利人的行为才能实现,法院不可能通过强制执行来直接确定抵押人、质押人的财产并使之特定。
既然增担保请求权不能通过诉讼方式来行使,那么,在增担保请求权无法得到实现时,法律应当如何救济呢?从各国民法的规定来看,在抵押权人行使增担保请求权遭到抵押人的拒绝时,债务人或抵押人应承担丧失期限利益的不利后果,即抵押权人有权要求债务人提前清偿债务或提前行使抵押权。那么,抵押权人要求债务人提前清偿债务或提前行使抵押权应否有一定的期限限制呢?对此,各国民法有两种不同的规定:一是没有期限限制。例如,根据《日本民法典》第137条第2款的规定,债务人毁灭或减少担保时,债务人丧失期限利益,抵押权人此时可径行实行抵押权而获清偿。《法国民法典》第1188条规定:债务人以其所为减少依据契约向债权人提供的担保,不得再行主张享有期限利益;第2131条规定:如现有的用于抵押的不动产或每一项动产全部灭失或受到毁损,从而不足以担保债权的情况下,债权人得从现在起请求或诉请偿还其债权,或者取得补充抵押。二是设有期限限制。例如,根据《瑞士民法典》第809条第3项的规定,担保权人的增担保请求权在法官规定的期限内未得到答复的,担保权人可请求债务人清偿足以担保其利益的一部分债务。关于这一问题,我国《担保法》没有规定,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第70条作了规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少时,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。”我认为,在抵押权人行使增担保请求权遭到拒绝时,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务,但不能提前行使抵押权。只有在抵押权人要求债务人提前清偿债务又遭到拒绝时,抵押权人才能行使抵押权。这是因为,抵押人拒绝增担保并非必然影响到债务清偿,若允许抵押权人在增担保请求权遭到拒绝时即可行使抵押权,对抵押人未免过苛。但如果抵押权人要求债务人提前清偿债务遭到拒绝,则说明债务人已不履行债务,此时抵押权人具备了行使抵押权的充分理由。