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法律移植与法律文化变迁——以伊斯兰法文化变迁为例

  在其他伊斯兰国家,尽管原教旨主义也存在,但其严重程度较之于土耳其而言,却要弱得多。这在很大程度上应当归功于这些国家在法制现代化进程中所采取的补充性法律移植模式——尽管这些国家的法律文化变迁也舍弃了本国的一些传统,但这种舍弃却不是全面的和彻底的,而只限于某些领域并且也只是在一定程度上舍弃;尽管这些国家的法律文化变迁也是通过借助外来法律文化资源的方式来实现的,但这种借用却并不是盲目的,而是有选择性的,在选择的过程中始终贯彻固有法的某些原则和精神。这种变迁并没有导致民众文化认同感的丧失:一方面,他们认同的纽带并没有全部灭失,因为他们的很多传统还保留着;另一方面,选择性的移植使得他们在外来法中同样可以找到认同的纽带,因为外来法是按照传统法中的某些原则筛选出来的。民众文化认同感的依然存在,导致这些伊斯兰国家的原教旨主义失去了主体基础——至少,在没有其他外部压力的情况下,它不能像土耳其的原教旨主义那样形成很大的势力。而原教旨主义势力相对较弱这一特点,使得这些国家的法律文化变迁不存在强大的反叛势力,因而其变迁效果较好,其法制现代化之路也比较顺利。
  
【注释】①诺·库尔森:《伊斯兰教法律史》,吴云贵译,中国社会科学出版社1986年版,第67页。 
  ②公议是伊斯兰法四大渊源之一,其在伊斯兰法中的地位仅次于《古兰经》和圣训,是居于第三位的法律渊源。在古典法学理论中,公议指的是某一世代有资格的法律学者们的一致意见;而在教法学家沙斐仪看来,公议则指整个穆斯林社团的一致意见,既包括法学家,也包括一般社会成员。公议的作用在于,它保证了《古兰经》和作为神圣启示记录的各种各样的圣训汇集的可信性,类比方法的有效性以及整个法律结构的权威性。详可参阅同注1引书,第45、60页。 
  ③同注1引书,第62页。 
  ④同注1引书,第62页。 
  ⑤吴云贵:《伊斯兰教法概略》,中国社会科学出版社1993年版,第214页。 
  ⑥同注5引书,第214页。 
  ⑦梅因曾作出如下论断:“关于使‘法律’和社会协调的媒介……据我看来,这些手段有三:即‘法律拟制’、‘衡平’和立法。……立法是适应社会转型的根本手段”。见梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第15-17页。 
  ⑧塔吉尔即沙里亚法赋予君主的酌定惩罚权,依据这项权利,君主完全可以任意决定在每一桩案件里什么样的行为构成犯罪,以及给予什么样的惩罚,详可参阅注1引书,第108-109页。 
  ⑨针对西方在武力、技术和文化方面对伊斯兰构成的挑战,汤因比也曾指出,“在这个强大的敌人面前,伊斯兰再一次面对西方而无路可退了。”参见汤因比:《文明经受着考验》,沈辉等译,浙江人民出版社1988年版,第157页。 
  ⑩同注1引书,第4页。 
  (11)参见于可主编:《世界三大宗教及其流派》,湖南人民出版社1988年版,第426页。 
  (12)同注1引书,第4、5、6页。 
  (13)同注1引书,第34页。 
  (14)同注5引书,第16页。 
  (15)当然,伊斯兰世界,也有极少数国家选择以自然演进的方式来实现传统法律文化的变迁,如沙特阿拉伯、也门以及波斯湾沿岸的一些小国,在这些国家,传统伊斯兰法至今仍是根本大法;但即使在这些国家,也不乏对西方法律的少量采纳。 
  (16)参见谢·亚·托卡列夫:《世界各民族历史上的宗教》,魏庆征译,中国社会科学出版社1985年版,第593-595页。 
  (17)参见注1引书,第17、18页。 
  (18)关于“坦志麦特”改革,详可参阅注1引书,第124、125页;另可参阅注5引书,第218页。 


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