如果说伊斯兰法与伊斯兰社会之间的这种不协调在前近代社会体现得不是很明显的话,那么可以说,自近代以来,这种脱节随着伊斯兰社会资本主义经济因素的发展,以及相应之社会结构、生活方式、价值观念的转变,就已然成为了一种显而易见的现象。它主要体现为如下几个方面:其一,传统伊斯兰法对于一些急需调整的新的社会关系显得无能为力。这一点在民商事领域最为明显,在传统伊斯兰教法中,根本不包括银行、公司、股票、信贷、合同等反映现代资本主义商业活动的内容,而这些内容却是一个商品化日益明显之社会所必须具有的。其二,传统伊斯兰法的许多规定在日益发展的社会面前越加显示出其僵化性和不合理性。这一点在
继承法和瓦克夫制度里尤为突出。以
继承法为例,按照逊尼派
继承法的继承原则,在分配遗产时,遗产的2/3适用法定继承,另外1/3适用遗嘱继承,分配给远亲、亡人的生前好友、乃至非亲非故的“外人”。很显然,这种继承原则的僵化规定损害了死者直系血亲的权益,因为他们只能分得遗产的2/3——更严重的问题是,在商品经济中(尤其是涉外领域),这种做法明显地与私有制的基本理念相悖;同时,这种制度还存在一些其他固有缺陷和不合理之处,如父系男系亲属的优先权、祖父的特殊地位、女性亲属没有同等的继承权、不承认代位继承原则等,这些都不能保障法定继承人的合法权益。因此,进入近代以后,随着原始大家庭的解体和新的以父母、子女为基础的核心小家庭的普遍出现,伊斯兰法传统的继承制度的僵化性和不合理性越来越暴露无遗。其三,传统伊斯兰法中的许多规定与人们正在发生转变的观念相冲突。这在
刑法领域体现最为明显。传统伊斯兰
刑法中有许多规定是非常残忍的,因而也是违反人道原则的,如《古兰经》规定,对偷盗者可以削手,对通奸者可以石块击毙。这种严重违反人道原则的刑罚与人们正在发生转变的观念也存在剧烈的冲突。此外,传统伊斯兰法中的国家最高首领(哈里发)所享有的广泛任意裁判权(塔吉尔⑧),也与商品经济所要求的有限政府理念相悖,等等。
伊斯兰法所面临的外部挑战则表现为西方殖民主义所带来的一系列影响。自19世纪初,广大伊斯兰世界,包括西亚、北非、南亚和东南亚,相继成为欧洲列强的殖民地。殖民主义给伊斯兰世界的社会、经济和人们的思想观念都带来了巨大影响:它一方面瓦解了伊斯兰世界传统的国家结构和社会结构;另一方面也给伊斯兰原有的自然经济造成毁灭性的打击;尤为重要的是,它还给穆斯林的思想和价值观念造成巨大冲击——随着西方以个人主义为基础的生活方式和以基督教伦理为基础的人文主义在伊斯兰世界的渗透和传播,穆斯林的生活习惯和价值观念客观上已经发生了某些转变。殖民主义所带来的这些影响,形成了一股对伊斯兰传统法律文化的巨大瓦解力量,从而从外部引发了伊斯兰法文化的变迁。⑨需说明的是,在所有的外部压力中,导致伊斯兰法文化变迁的最直接因素是治外法权制度的实施。就像在其他殖民地一样,西方殖民者以某些借口(在阿拉伯地区是以伊斯兰法违反人道主义原则)为由,通过治外法权制度的实施在伊斯兰世界强制推行西方法律。根据这项制度,西方国家可以将他们本国的法律适用于居住在伊斯兰国家的侨民,随后又扩大适用于欧洲人与穆斯林商人之间的特定纠纷。治外法权制度所产生的后果是,不仅严重破坏了伊斯兰世界的国家主权和民族尊严,同时,作为一种客观上更能适应商事交往的法律,欧洲法律也越来越受到追求效率的商人们的青睐,从而在伊斯兰社会内部形成了一股对伊斯兰法的瓦解力量。
面对内外两方面的双重挑战——即一方面伊斯兰法的传统发展模式已经不能适应现代社会的急剧变化;另一方面,西方列强的入侵客观上又使它不得不尽快按照殖民者的意愿进行法律变革——传统的伊斯兰法已经处于一种困境之中,这种困境使得伊斯兰国家开始意识到必须对传统法律进行改革,而改革,就伊斯兰法自身而言,也就是传统沙里亚法的变迁,即人们必须放弃传统沙里亚法中的某些行为模式和观念系统,接受一些与之不同的新的行为模式和观念系统。在本文看来,伊斯兰法这种变迁的需要,是伊斯兰世界选择借用西方法律资源、移植西方法律的根本动因——因为倘若伊斯兰世界依然像中世纪那样平稳发展,倘若没有外在压力的影响,倘若伊斯兰法没有变迁的需要,那么,较为保守的伊斯兰世界一般是不会选择借用西方法律资源、移植外部(西方)法律的。从这一意义上讲,我们可以说,法律文化变迁是法律移植的根本动因。