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法律移植与法律文化变迁——以伊斯兰法文化变迁为例

  鉴于传统伊斯兰法在现代化进程中所表现出来的韧性较弱这一特点,因此可以说,演进型的变迁方式基本不适合于伊斯兰世界中大多数国家的法律文化变迁;同时,由于演进型变迁方式一般历时较长,通常只适用于发展较为平缓的社会,这也决定了这种变迁方式对于近现代的大多数伊斯兰国家并不适用,因为在这样一个由传统到现代的急剧转型期(特别需要注意的是还必须应对西方文化的挑战和全球一体化的挑战),这些国家根本就没有足够的时间来等待从本土法律中生发出相应的法律秩序。(15)
  既然演进型变迁对于大多数伊斯兰国家并不合适,那么,要想实现传统法律文化的转型,这些伊斯兰国家就必须选择另外一种方式,也即借助外来法律文化资源,通过法律移植来实现法律文化的变迁。如前述,移植型的变迁方式,要求一种法律文化必须具有开放性。笔者以为,伊斯兰法是一种具有一定开放性的法律文化。这一点我们从伊斯兰法的发展历程便可以看出。事实上,伊斯兰教在创教之初,就吸收了犹太教和基督教中的许多因素,如《古兰经》中规定,先知穆罕默德只是作为真主安拉的数位使者之一,在他之前,真主还曾派遣数位使者下凡,这些使者就是见诸于《圣经》中的亚当、挪亚、亚伯拉罕、摩西、耶稣基督;又如,《古兰经》中关于末日审判的规定——当世界末日来临之时,死者均将复活,并逐一凭今世之所为而或赏或罚:虔诚信奉安拉为一神并作善事者将永居天国,不信者和作恶者将堕入火狱饱受烤炙之苦——亦是《圣经》中有关末日审判的翻版;再如,穆斯林和犹太人之间有着许多共同的习俗和禁忌:男孩必须受割礼(只是两种割礼在时间上存在差异,犹太人行之于诞生后,穆斯林则行之于7至10岁之间);禁食猪肉;严禁制作神像,并严禁为有生命者(人或动物)绘制图像,以免授偶像崇拜以任何口实;关于禁酒的规定,等等。(16)除在创教之初对其他宗教因素的吸取外,伊斯兰法在其最初几个世纪的发展中,还曾大量采用当地习惯法的有关规定,尤其在伊斯兰教对外扩张的过程中,吸收了许多外来的法律概念和法律制度。这种对外来法的吸收在倭马亚王朝时期体现得尤为明显,如伊斯兰教里非穆斯林属民的法律地位,就是东罗马帝国非公民团体法律地位的照搬;又如,伊斯兰行政管理体制中的市场检察官制度就是来自拜占庭的行政制度;再如,传统伊斯兰法中一项非常重要的制度——瓦克夫制度——亦主要来源于拜占庭的慈善事业。(17)此外,即便是在“推理大门关闭”之后,伊斯兰法也不乏对其所处的社会内部其他法律元素的吸收,如前文所述的当人们的社会习惯实际上已经突破某一法律规定时,由专司法律解释的穆夫提或大穆夫提就此发表一项“正式法律见解”(法特瓦),给予确认,从而将其纳入现有的法律体系之中。伊斯兰法发展史上对外来法律元素及本社会内部其他法律元素不断吸收的历程,使得这一法律文化具有了一种较为开放的特性,这一特性的存在,为伊斯兰法在近现代对其他法律文化优秀元素的借鉴提供了可能。
  我们大体可以说,近代以来,伊斯兰法文化的变迁主要是通过法律移植的方式来实现的。伊斯兰国家移植西方法律主要采取两种模式:一为替代性移植,二为补充性移植。在这里,所谓替代性法律移植,是指用移植来的外来法律全面取代本国相应的固有法之法律移植模式,这种移植模式的特点是,在通过移植引进某一外来法律的同时,将本国的相关领域的固有法律予以废弃。而所谓补充性法律移植,是指以移植而来的外来法律补充固有法之不足的法律移植模式,这种移植模式的特点在于,并不以外来法全面取代固有法,而只是以移植的方式借用某些外来法的资源,同时对固有法作一定程度的修改,以实现二者之间的相互妥协与融合。这两种模式的法律移植在伊斯兰社会的法律改革中都可以寻见,只是它们存在于不同的国家或者同一国家的不同法律部门中。


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