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法律移植与法律文化变迁——以伊斯兰法文化变迁为例

  当然,除土耳其之外,替代性法律移植模式也出现于其他一些伊斯兰国家的特定法律部门中,其中主要是刑法、商法、民法和程序法领域。埃及自1875年(此时埃及虽名义上仍隶属于奥斯曼帝国,但已获得司法独立)起,不仅直接采纳了法国的《刑法典》、《商法典》和《海商法典》,还仿照《拿破仑法典》,相继于1833和1875年制定了两部分别适用于埃及国民法院以及埃及人和外国人的混合法院的《埃及民法典》,还建立了独立于宗教法院的现代世俗法院制度。继埃及之后,大部分中东地区的刑法、商法及有关诉讼程序法都几乎全盘西化了。在北非,阿尔及利亚自1850年沦为法国殖民地后,直接适用法国《刑法典》和《民法典》,伊斯兰教法被降格为私法,仅适用于有关穆斯林私人身份的案件;摩洛哥于1954年以法国刑法为蓝本制定了一部《刑事法典》,在这部法典中,摩洛哥几乎将传统的伊斯兰刑法全部抛弃,只保留了其中的私通罪;之后,突尼斯也以法国法律为基础,制定了《商法典》、《民商程序法典》(1960)和《海商法典》(1962)。(20)
  补充性法律移植见诸于一些伊斯兰国家的特定法律部门中,在时间上也较前一种模式的法律移植稍晚。这种移植模式的一个重要特点是,并不以移植而来的外来法律全面取代本国固有法律,而是力图寻求二者之间的某种妥协,从而使外来法律起到补充本国固有法之不足的作用。埃及在20世纪对西方民法的移植就具有这一特点。1948年,埃及颁布了一部民法典,这一法典的颁布,改变了伊斯兰国家以往那种不加区别地全面采纳欧洲法律的做法,因而可以被看作是“传统伊斯兰教制度与西方制度妥协的尝试”。(21)这部民法典是伊斯兰教法律原则与欧洲法律的糅合,这一点我们从法典的渊源就可以看出,它是埃及1875和1833年两部民法典、其他一些欧洲国家如联邦德国、意大利和日本等国的法律原则以及沙里亚本身的法律原则的汇集。尽管这些渊源在法典中所占的比重各不相同,因为沿用传统沙里亚法的部分甚少,而3/4以上内容直接仿效1875和1833年两部埃及民法典;但这却不能改变法典本身的糅合特性,因为一方面,源自外国的法律规定是按照符合沙里亚法律学说的原则筛选出来的;另一方面,法典明确肯定沙里亚法作为该法的渊源,在《民法典》第1款中就明文规定,凡是本法典未予特别规定的事情,法庭应遵照习惯法、伊斯兰教法的原则或自然公断的原则来处理——这意味着,法庭在审理案件时,可以将沙里亚法作为一种当然的法律渊源予以适用,这就为法庭更广泛地引用沙里亚法开了方便之门;再一方面,《民法典》还保留了前两部民法典中源自沙里亚法典的一系列规定,有些原封不动地予以了保留,有些则经过一定的修改后进行保留。
  继埃及之后,一些中东国家,如叙利亚、利比亚、伊拉克和约旦,他们在二战之后的法制改革也基本采用埃及式的立场和方式来对待西方法律,也即在保留伊斯兰法基本原则和制度的前提下,通过移植引进西方法律来补充固有法之不足,同时,对移植对象的选择也始终贯彻伊斯兰法基本原则,按照沙里亚法律学说的原则来对外国法进行筛选。埃及式的补充性法律移植模式代表了二战后伊斯兰国家法律移植的基本倾向。这种模式的法律移植使得这些伊斯兰国家的传统法律文化以一种创造性的方式变迁着:它并不抛弃传统,而是在传统依然能够容许的限度内,将外来法律作为一种可以利用的资源,寻求一种适当的方式实现二者之间的妥协与融合,并在妥协与融合的过程中达致传统法律文化的变迁。
  这样,通过移植西方法律、充分借用外来法律文化资源,伊斯兰法从整体上完成了某种形式的变迁:自19世纪下半叶以来,传统形式的纯粹沙里亚法,一般仅在中东地区的家庭法领域(如继承、瓦克夫制度、赠与等)残存着,在其他地区和其他领域,源自西方的法律制度和原则正源源不断地被注入,无论这种注入是以全面照搬的形式,还是以一种有选择的创造性形式,这些来自外部的法律文化资源都为传统伊斯兰法的变迁提供了新的元素和新的可能性。


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