(一)从事非公允银行关联交易的预期处罚严厉程度不够
从立法方面看,近年来,我国银行业关联交易的监管制度建设不断进步,但是依然存在很多空白,使得不少非公允银行业关联交易无法可依,处罚无据,如银行控股公司关联交易目前仍然没有专门法规进行规范。此外,目前现有的银行业关联交易监管规章对非公允银行业关联交易的处罚规定与其预期收益相比也明显偏轻。
以关联贷款为例,许多国家和地区对非法关联贷款规定了严厉的法律责任。如我国台湾地区,根据《银行法》第127条第1款的规定,违反该法关于关联授信的规定的银行,其行为负责人处三年以下有期徒刑、拘役或并科新台币五百万元以上两千五百万元以下罚金。又如我国香港地区,根据《银行业条例》第83条规定,任何机构违反该条例关于向董事等放款的限度的规定,其每名董事、每名行政总裁及每名经理均属犯罪。近年来,我国银监会虽然制定了《
商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》,该《办法》第五章专门规定了关联贷款的法律责任,但上述规定整体而言,处罚过轻:①《办法》在对违反规定进行关联交易的当事人进行处罚时,更多的是侧重于对商业银行的处罚,而对当事股东、董事、高级管理人员的惩罚明显偏轻。如根据《办法》第39条的规定,银行股东、董事、高级管理人员违规从事关联交易,若被监管部门获知,受到的最严厉的处罚也只是恢复到参股银行之前的状态,远远低于该从事关联交易套取银行资金所获得的收益。若不被监管部门获知,则可能获得巨大的非法利益,而关联贷款行为具有一定的隐蔽性,其不被监管部门获知的可能性很大,因此,上述处罚规定显然不足以约束银行股东、董事、高级管理人员从事恶意关联交易的投机行为。②缺乏对非法关联贷款刑事责任的规定。刑事责任是最严厉的法律责任。对不法行为刑事责任的规定有利于威慑潜在的犯罪分子,教育公众遵守法律。而《
商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》重在行政处罚以及经济处罚,关于刑事责任的规定,仅仅是宣示性的。而根据
刑法基本原则,法无明文规定不为罪,对犯罪界定的直接依据是《
刑法》,但我国现行
刑法条文中并没有包括关联贷款在内的关联交易罪行的规定,因此实际上目前我国关于商业银行关联交易刑事责任的规定基本上是空白。