|
即便是最佳证据规则有些时候也会为审判法官的裁量权所损害。该规则为众人所熟知并被运用到辩论当中，这一事实可以从Morrough v. Jalabert一案中看出来，[94]在该案中律师对另一方无法提供某些文件提出异议，从而只给法庭留下了“局部证据（partial evidence）”；[95]这一事实也可以从Perry v. Gorham一案看出来，在该案中副总检察长敦请法庭采纳一份古老的租契作为“该事件的性质所容许的最佳证据”。[96]最终，这两种主张都被证明是没有说服力的。[97]更进一步的是，现有资料显示，在许多例子中一些推论起来要弱一些的证据则不经评议地被采纳了。比方说，在Perry一案中，两位证人为公司纪录的内容提供了证言，但这些记录却始终未被提交。[98]与此相似的是，在Cunnick v. Bury三位证人提供证据证明了原告账本上所记录的内容，却没有人提交账本本身。[99]
3、刑事审判[100]
比起民事审判来，18世纪中叶的刑事审判更少用到书面证据。那些案件表明了，只有在偶尔情形下才会提交一份书面供述[101]或是一封信函[102]或是一些人的纪录[103]，但这些例外情形只能凸显出这样一条一般规则：口头证据几乎一统天下。比如说，在现存材料中未提到最佳证据规则；相反，这些材料倒是包含有无数的口头证据例子，与书面文件有关的证据却从未被提交。[104]
传闻证据像在民事审判一样被毫无规制地运用着。在一些例子中还可能会解释一下说原初叙述者无法作证，[105]但绝大部分都将这种情况视为无关紧要。证人们不断地叙述着他们从“一位先生”或者“某人”那里获得的信息。[106] 而已故者生前所作（persons since deceased）的陈述通常能被采纳，而不需要后来所要求的所谓的“临终陈述（dying declarations）”那样的可信性标记。[107]在现有材料中只有五个案件——每一个都涉及明显的传闻证据——记录说法官们显现出对传闻证据证明力的关心。在其中一个案件中，原初叙述者自己在随后进行作证；[108]在其它四个案件中，刑事被告最后都被宣告无罪。[109]一些主张由此产生，这些主张将传闻证据视为一个证据难题，但限制该证据的规则还远未得到充分发展。法院前后不一致地处理全部事务，而且在大部分案件中相当自由。[110]
比起其他方面来说，这种自由裁量权成为了口头证据实践的主要基调。除了已经讨论过的主题之外，考虑一下以下三个主题。首先，审判法官乐意采纳有关刑事被告先前犯罪的证据。[111]其次，除了一种例外之外，同样的意愿扩展到那些通过承诺或者刑讯逼供所获得的供述。[112]最后，与在民事审判中一样，意见证据不仅来自今天有专家资格的那些人，还来自任何其他人；最极端的例子包括刑事被告雇主所提供的精神病学证词[113]和一位“曾治好淤伤”的酒馆主人所提供的医学证据。[114]
（三）吉尔伯特的著作在公开发表时多大程度上是准确的？
我们现在回到第一部分的核心问题：吉尔伯特的《证据法》在多大程度上反映了在其公开发表时的实际情况？我自己的答案比威格摩尔的答案要肯定得多。吉尔伯特将重点放在书面证据上，这一点抓住了民事实践的一个重要方面，在民事实践中有许多案件都要求书面证据。除此之外，吉尔伯特几乎没花什么时间在口头证据问题上的决策也反映了18世纪法律的态度；规制证言的现代规则还尚未定型。如果有什么的话，那就是该著作低估了审判法官个人在决定他们视为合适的证据材料上的权力。吉尔伯特所宣称的那些坚定的原则，像最佳证据规则、证词瑕疵（testimonial incapacity）的不同基础以及传闻证据应该“毫无价值”的规则，当在特定案件中陪审团一个接一个地听取证人证言、法官行使他们广泛的裁量权时，这些规则就都让路了。
二、19世纪二十年代早期的证据法
现在我们将目光转向我们这七十年期间的另一端：19世纪20年代。19世纪早期，证据法方面的著作乏善可陈，即便到了今天，威格摩尔教授的历史性考证仍然是权威的记载。[115]对于威格摩尔来说，1790至1830之间这些年被标记为“[证据]体系的全面高潮期”。[116]吉尔伯特的著作的影响在衰退，而规范证人证言的规则达到了和那些规范书面证据的规则同样重要的程度。[117]威格摩尔将这些发展描述为两种相互补充的原因的结果。[118]第一种，18世纪最后十年见证了常规初审（nisi prius）报告的开始，该报告抓住了整个国家的审判中所产生的程序和证据问题。第二，被报告的案件数量的不断增长导致了新一代的总结和分析新证据规则的著作的出现。据威格摩尔所说，直至1824年一位名叫托马斯•斯达克（Thomas Starkie）的年轻的剑桥教授出版其《证据法实践专论》（Practical Treatise of the Law of Evidence）之后，“现在终于真正有了一套自觉地完全完成的证据体系”。[119]
我应该将我对于威格摩尔所确定的这两种原因的评论放在第四部分，此时此刻我的目标应该是更为直接的：分析当口头证据处于19世纪20年代早期时它所受到的待遇，并将这种待遇与我们在第一部分中所观察到的进行比较和对照。在我们能够理解在1754年至1824年之间证据法及其实践如何变迁以及为什么会变迁之前，我们首先必须对这一段七十年期间的每一端都有一幅清晰的图景。第二部分第（一）小部分集中关注在斯达克在《实践专论》所描述的证据法，而第二部分第（二）小部分则考察1820年至1824年期间所公布的判决。
（一） 斯达克的《实践专论》
斯达克将其著作分为四个部分。第一部分研究了精选的“证据原则”，包括直接证据与间接证据之间的区别、传闻规则及其例外还有由证人所提供的用于确定证据真相的检验（test）。第二部分的标题为“证据手段（instrument）”，该部分提出了规制口头和书面证据的一般规则。第三部分讨论了“证据总论”，该部份涵盖了从证明责任和最佳证据规则到法律与事实之间的界限和审后补救的使用等混杂的主题。第四部分也是最后一部分考察了证据法在像损害赔偿之诉、破产、货物买卖和运输以及扣押物的发还等类似的“特定问题的证明”中的运用；本部分还包括了对某些种类的证据——包括临终陈述和品性证据——的处理。
1、证据原则
斯达克开篇便讨论了作为证据法基础的诸多原则。他从区分直接证据和间接证据入手，解释说缺乏前者往往要求后者的可采性。正如他所说的，“诉诸推定证据（presumptive evidence）的必要性是显而易见的……因为常常会无法获得直接证词。”在此类情形之下，即便是采纳间接证据也有了强有力的理由，只要该间接证据能发散出有关案件事实的合理光芒。他写到，“一件事务（transaction）的所有外围事实……都可以提交给陪审团”，只要它们能够“提供与争议的问题有关的任何公平假定或者推断”。[121]
但可采性的这种揽括原则（sweeping principle）并没有持续很长的时间。不到一页之后，斯达克宣布了由传闻证据排除规则所提供的“非常重要的限制”。[122]用他的话来说，“仅仅由第三人所作的有关某一事实的陈述，或者说是通常所称的传闻证据，是不可采的”。[123]他主张说，该规则是必要的，这不仅由于传闻证据没有经过法律事实的标准检验，也就是未经过宣誓和交叉询问；更重要的是，由于陪审团“不太熟悉司法证据的性质”，这就要求对此类潜在地不受信任的证据进行阻隔。[124]
对于传闻证据排除一般规则，斯达克在随后列出了七种例外：由适当的机构所作的公共文件；[125]那些本身是某一事件中固有一部分的陈述（通称为“确切事实”（res gestae）*之例外）；[126]对利害相关当事人的陈述；[127]当事人自身所作的供述；[128]在涉及家谱（pedigree）、时效(prescription)、惯例或者边界（boundary）的案件中的声誉证据；[129]一位已故者所作出的违背其自身利益或者至少无法从弄虚作假中谋取利益的陈述或者记载；[130]以及在寻常的商务往来中所作的记载。[131]斯达克写到，在每一种情形中，有待裁决的证据都具有“一种超出单纯陌生人的非权威陈述的内在信誉”，因而是可采的。[132]
讨论完传闻证据之后，斯达克随即对专家意见的运用提供了一个非常简短的论述。在没有引用任何案例和著作的情况下，他仅仅提醒其读者说陪审团并没有有关所有事情的足够知识。因此，在知识被局限在“一些掌握(exercising)某一特定科学、艺术或者专业的个人”的场合下，陪审团就被要求必须“相信其他人的意见和结论”。[133]
接下来，斯达克讨论了他所确认的对口头证据的三种可靠性检验标准：宣誓、无利害关系以及交叉询问。宣誓是获得事实真相的有效手段，这是因为它们“给证人良心赋予了最强的义务。”[134]因此，对所有的宣誓的证人来说，理解一条誓言的性质（和作伪证在精神上的后果）是非常必要的。[135]第二种检验标准是证人在案件中无利害关系。[136]正如斯达克所解释的：“对于案件结果的一种直接或者确实的利益，或者在以证据为目的所做的记录中的利益”会自行使该证人失去提供证据的资格。[137]第三也是最后一种检验标准是交叉询问，这种标准被斯达克称为“对真相的查明是绝对不可或缺的。”[138]在持续提问的监视之下，证人会发现“很难……将一个虚假的理由如此之好地编进事实当中以使得该谎言与案件的所有其它情形相一致。”[139]
2、 证据手段：口头与书面证据
斯达克著作的第二部分主要关注他所称的“证据手段”，也就是证人和书面证据。[140]重要的是注意，他认为前者比后者更为可靠：
需要注意的是，口头证据从性质上来说要排在书面证据之前。作为通过其感觉
来掌握案件事实信息的那些人所传达的信息，口头证据通常比书面证据更贴近事实；
与此同时，书面证据本身就需要证据证明，并且最终和口头证据源自同样的材料，也
就是说，源自那些掌握案件事实真实信息的人。[141]
在口头证据的标题下面，斯达克考虑了三个重要主题：保证证人出庭率的多种手段，对他们作证资格提出异议的程序以及规制对他们直接询问和交叉询问的规则。第一个主题在本文的考察范围之外，而第二个则能够被简短地概括：对作证资格的任何异议都应该在证人的直接询问前提出，但如果证人的利害关系到了庭审的后期才显现出来的话，则法官保留有排除（strike out）证据的权力。[142]第三也是最后一个口头证据主题在这儿是最为重要的，该主题就是规制证人的直接询问和交叉询问的规则。
|
