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2、书面证据
吉尔伯特著作的第二也是第二大部分[37]主要关注书面证据材料。对每一个书面证据规则逐一进行讨论已经超出了本文的范围，但却很有必要指出该部分主要关注三个主要问题的答案。[38]首先，这些不同种类的文件如何根据可信性和证明力来进行排列？处于最高位置的是议会法案（Acts of Parliament）和普通法院的审判纪录，紧随其后的是标有印章的公共纪录、没有印章的公共纪录、没有记录的公共材料，[39]最后是标有某些可信性标记的私人函件，比如契约和遗嘱。[40]第二个问题是什么时候要求要原始文件，什么时候复印件就足够了？该问题的答案不仅在一定程度上取决于文件的固有可信性，而且还取决于该原始材料被复制的容易程度。[41]第三，在什么时候一封函件只有在审判之前已经提出申请才能在后面向陪审团提交？这个问题预示了在有关证据与辩护之间的关系论述的最后一部分中将给出更为详细的分析。[42]
3、非书面证据
该著作的第三部分是关于非书面证据的，仅仅集中在资格问题。[43]该部分提到，如果证人与案件有利害关系、曾犯有刑事罪行、属于宗教上的不适格或者无识别能力，都将不允许出庭作证。[44]在这些情形中，该著作将其重点放在那些具有某种利害关系——正是这种利害关系使其丧失资格——的人身上，这种利害关系被界定为任何“与案件结果相关的……某种利益或者不利”。[45]不适格的其他种类获得的关注较少，尽管如此在这里还是应该有所涉及。那些犯有某种刑事犯罪——叛国罪、重罪或者包括故意欺诈在内的任何轻罪，像伪证罪或者伪造罪——的人都将因此而不适合作证。[46]最后一类是那些缺乏识别能力的人，这其中包括智障者、精神病患者以及尚未达到“常识年龄”的儿童。[47]
4、 评估证据
在第四部分中，吉尔伯特的著作为评估证据提供了许多指引。在这些指引中，与本文当前目的相关的唯一一项是关于传闻的不可靠和低证明力的警告：一位证人应该对他从自身视角所知道的提供证言，因为“纯粹的传闻并不是证据。”[48]正如该著作所解释的，“此人在没有宣誓的情况下作证…[以及]虽然作了宣誓但誓词是一种无异于空谈的话并因而在法庭上毫无意义。”[49]该规则的一个例外与证人的前后陈述一致相关：传闻“在某一证人的证词显示他在先前有关其他事务中确认同样的事情时可以被[允许]”。[50]该著作宣称，这一例外与证词必须经过宣誓的一般要求是一致的，因为“这类证据仅仅支持那些将其证词经过宣誓的证人。”[51]
5、辩护与证据之间的关系
吉尔伯特著作最后也是最大[52]的一部分题为“诉讼（Issues）”，着重关注审前程序与证据的提交和充分性之间的关系。比方说，在一起有关契约的诉讼中，如果被告作出概括否认答辩（general plea）*说该契约并不是他的（用拉丁语来说就是non est factum suum），那么他就不能提出无行为能力（infancy）或者受胁迫(duress)抗辩；这些辩护要求特定的抗辩。[53]基于同样的原因，一位被控杀了其孩子的母亲不能仅仅通过证明她孩子死了就宣告其有罪；至少还需要其他一些证据——比方说，她隐瞒了孩子的出生——从这一点上陪审团可以推断出她实施了谋杀行为。[54]但是，很重要的一点是承认本著作的最后一部分与今天所称的证据法几乎没什么联系。相反，它提出了实体法的诸多方面：一项民事诉讼或者刑事追诉的要素，该指控所能获得的辩护以及支持该指控所需要的证据。
6、作为整体的吉尔伯特的著作
将吉尔伯特的著作作为整体来看的话，我们至少能非常清晰地看到一个内含的主题：书面证据超过证人证言而处于首要地位。对于吉尔伯特来说，证据法主要关注书面证据。他不仅用明显更多的篇幅来讨论书面证据的问题，[55]而且他的架构性（organizing）原则——最佳证据原则——本身主要针对书面证据。比如说，在书面证据部分看起来有许多理由，而在资格部分却没有。[56]在现代引起如此之多的关注的口头证据对于吉尔伯特而言意义仅仅是规范作证资格的规则而已；与现代的证据法论著者相比，[57]他很少探讨关于一旦一位证人开始陈述时应该发生些什么的问题。
(二) 18世纪中叶的证据实践：以1755年为研究范例
吉尔伯特将重心放在书面证据上，这在多大程度上反映了18世纪五十年代的证据法？为了回答这个问题，我已经通过检视所有现存的来自1755年的案例报告来对18世纪五十年代中期的诉讼做一个简述。[58]与当前法律实践相似，1755年的法律实践一定程度上随着案件的审判法庭（forum）和性质的不同而不同。因而我将我的评论分为三个小部分，首先考虑的是从位于威斯敏斯特中央皇家法院所见到的证据法，[59]然后分别叙述出现在民事和刑事审判中的规则。
1、 位于威斯敏斯特的中央皇家法院[60]
对于吉尔伯特著作的读者们来说，在中央皇家法院所讨论的证据主题应该已经非常熟悉了。占据支配地位的是四个主题：书面证据的必要性和作用，证人资格，证据的分量和充分性（sufficiency）以及证据与辩护之间的关系。[61]两个案件提出了书面证据的必要性和证明力：Farmer d. Earl v. Rogers一案主要关注一个未密封的信函的使用，[62]而 Maxwell v. Sharp一案处理的则是书面协议以及它在多大程度上是双方交易的决定性证据。[63]与此类似的是，有两个案件提出了资格问题：Portman v. Okeden一案中一位教区居民的证词被否决，其根据在于如果该证词成立的话根据济贫法（Poor Law）他的经济义务将会获得降低，[64]而Pendock d. Mackinder v. Mackinder一案则裁决说先前的一项偷窃绵羊——一种重罪——的有罪判决自动剥夺了一位潜在证人的资格。[65]关于证据的整体分量和充分性的一些问题同样在中央皇家法院的两个案件中发现了踪迹。Biddulph v. Ather一案的被告在一项动议中主张重新审判因其已经提出决定性证据来反驳原告的指控；高等民事法庭的法官们否决了这一动议，并裁决这一问题交由陪审团来自由裁量是恰当的。[66]而在Hankey v. Wilson一案中，被告主张原告尚未提出充分的证据来使其指控进入陪审团的所及范围中；王座法庭（King''s Bench）驳回了这种看法，并判决说原告已经提出了足够的证据。[67]最后一个案子关注的是辩护与证据之间的关系。在Green v. Watson这样一起与证券债务有关的复杂诉讼中，原告提出，达成争点的方式（the way the issue had been joined）应该已经禁止被告引入与从债务人继承而来的土地的真正价值相关的证据。[68]王座法院的法官们否决了这一点，他们裁决说按照先前构建的这一诉讼程序并未排除此类证据。[69]
从这少量的概括中，相当明显的是证据问题在威斯敏斯特大厅（Westminster Hall）占据的时间相当少。事实上，从1755年起被报道的皇家法院案件中只有不足7%会考虑证据在法庭中的提交或者证据对陪审团的影响。[70]为了获得证据规则在实际上是如何运作的更为全面的图景，我们必须求助于民事和刑事审判的现存记载。
2、 民事审判[71]
民事审判的证据实践主要集中在书面证据问题。现存资料表明，在许多例子中证人被要求证明书面材料的真实性，有时候是通过证明他们自己的签名，[72]有时候是通过辨认作者的笔迹，[73]而有时候是通过确证公共文件的抄本已经与原文件比较过了。[74]这些材料还表明了律师之间有关书面证据的可采性和影响（effect）的频繁冲突。比如说，在Roberts v. Clifton一案中，其中一位被告坚持主张他仅仅是位仆人，因而不必为在他主人要求之下原告所完成的工作付费。[75]他申请提交一份证明这种影响的书面证据，但原告律师表示反对，理由是签字者并非参与诉讼的所有当事人。审判法官驳回了这一反对意见，裁决这一书面证据尽管不是决定性证据，但却应该被赋予一些分量。[76]沿着同样的路子，在Perry v. Gorham一案中在采纳大法官法院起诉状（bill）还是一份古代租约上引发了冲突。[77]法官驳回了后者，认为它是靠不住的，但却采纳了前者的证据，因为其前者已经遵照大法官法院来行事了。[78]还有大量的其他例子，但是要点已经清楚了：无论是涉及一项未经提交的书面证据的需要[79]，还是涉及该书面证据所提供的证明力，[80]民事审判中的证据问题都主要关注书面证据的使用。
如果考虑到诉讼中的过多的口头证据的话，那么这种对书面证据采纳的侧重点就显得尤其明显。根据18世纪中叶一位法官所遗留下来的笔记证明，在民事审判中大部分的证据是由证人提供的。[81]更有甚者，在那些书面证据可能被认为是决定性证据的案件中，口头证据仍然占据主要地位。比方说，Raymond v. East India Co.一案是一起由船舶租赁所引发的契约诉讼；但在法庭所提出的证据却主要由船舶的船长和其他证人所提供的证言组成。[82]
由于口头证据与书面证据的比例，缺乏许多与证人相关的争论就显而易见了。比如说，从1755年以来只有一起民事案子包含有对资格的讨论：Raymond，先前提到过的有关契约的诉讼，该案件肇始于被告没有在季风季节之前给原告的船只分派任务。[83]当原告提出来自船只船长的证言时，被告律师表示反对，理由是该船长对其雇主负责从而因为利害关系而不适格。在没有解释原因的情况下，法官允许船长发言。[84]
审判法官的这种裁量权同样扩展到那些在今天受到严格规则规范的证据实践领域。比如说，在今天的证据法中举足轻重的传闻在1755年却几乎不经评议（comment）便完全接受。[85]在一定范围内，由于对资格的诸多限制，传闻证据是必要的；比如说，各方当事人的陈述只能作为二手证据进入法庭。[86]但现存资料同样显示，那些不会被传唤作证的潜在适格的人所作的陈述通常是可采的。[87]事实上，只有一起案件记录着对传闻的异议：Thomas d. James v. Reeve，[88]一起收回不动产之诉。该纠纷集中关注一个血统问题，原告让他的其中一位仆人来证明家里所理解的原告的血统。被告律师表示反对，他声称这样一种传闻只能来自于某一家庭成员。该规则显然还未成型，因为审判法官在其纪录中只是简单写到：“我让她继续进行。”[89]除了传闻证据之外，专家证据同样比其在今天所受的规制要少。现代著作长篇大论地讨论专家证人的必要资格以及对他们的证言的限制，[90]但这些规则在1755年之前尚未形成整体。18世纪中叶的法律并未将我们今天所称的“专家”（从而赋予他们提供意见证据的权利）与其他证人之间完全区别开来。比如说，通常由外科医生提供医学证言，[91]但在一起案件中一位外科医生的仆人作了同样的事。[92]在另一个案件中，一位风琴制作者证明了一件修复了的乐器的质量，但一位声称“理解音乐”的裁缝也这么干过。[93]
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