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与口头证据相关的其他重要主题还包括专家证词的范围以及对当事人品性提及的限制。在我们从1755年所获取的样本中，这些规则还毫无踪迹，但在19世纪早期却已经反复出现了。对专家证据的限制被尤其广泛地讨论着；初审法院报告表明专家被允许证明各种各样的问题：包括船舶的适当操作、[213]法国法与西班牙法[214]以及不同行业和职业中的通行做法和惯例。[215]而在1755年基本没有明显规制就被接受的品性证据，现在却只有在某些场合下才能被采纳。[216]
3、 刑事审判[217]
现存的刑事审判记录比起初审法院民事审判记录要不完整得多，因此我在这儿的论述应该被视为更多地带有试验性的。[218]在这种限定之下，18世纪20年代早期的书面证据问题似乎和1755年的书面证据问题一样稀少。在三个案件中，法院被请求裁定是否采纳某些书面证据。[219]但这些例子似乎仅仅是作为例外来证明这样一条规则：在刑事案件中，证据绝大部分是口头证据。
我们很难弄清楚法院碰到证人资格问题的频率，但在所报告的案件中，这个问题只被提出过两次。在这两个案件中，所涉及的都是由于证人的潜在利害关系；在一个案件中，证人被裁定有资格作证，而在第二个案件中由于采取某种豁免从而使得证人能够得以发言。[220]
尤其重要的是这样一个发现：即当证人作证的时候，他们的话常常比我们在1755年所看到的要受到更多的规制。这在有关传闻证据排除规则方面尤其正确。当证人试图提供传闻证据的时候，除非该传闻证据处于被认可的例外范围之内，[221]否则它常常会成为对方律师提出异议或者法官施以警告的目标。[222]在某一个案件中，一位证人甚至被己方律师劝诫说发言范围不要超过他自己所知道的知识。[223]但是，一个重要的例外是与刑事被告的品性有关。与在1755年相同，19世纪20年代早期的证人通常会对他们所曾经“听过”的有关刑事被告的一般声誉提供证言。[224]
在什么样的范围内传闻证据能像1755年那样不被反对地获得通过？这些材料中的确有一个例子，在该例子中传闻证据未经评议便被采纳了。[225]但该例子是我所能发现的唯一一个例子，这意味着潜在的可能被否决的传闻证据既没有被提交，也没有被采纳。的确，1821年的一个小册子中有这样一条记载：一位证人费尽心机地去使其不去重复他从其他人那里所听来的话。[226]
剩下的两种应该被提及的证据应该是供述（confession）和专家证言。供述被认为处于传闻规则的范围之外，[227]但对供述的采纳依然有重大限制。举一些例子来例证19世纪20年代早期所讨论的那些限制：如果是通过威胁或者承诺所取得的供述是不可采的、[228]供述不能扩展至其他被告、[229]如果该供述是从一位处于非法拘押状态下的刑事被告获得的话，则该供述的效力就值得质疑。[230]最后，专家证据在许多刑事案件中会被采纳，但在这儿同样有许多限制。专家常常为关于医疗事项或外国法律问题提供证言，[231]但法院在允许他们在最终问题——被界定为“正是陪审团所要决定的要点”——直接发表意见上一直极端犹豫不决。[232]
（三）比较1755与1824年
所有这些案子所要表明的是，证据法与证据实践的重大范围在1755年至1824年间已经发生改变了。与书面证据和证人资格有关的问题仍然引人关注，但是与口头证据的可采性相关和限制的广泛问题同样引人注目。仅举三个例子，传闻证据、专家证言和与品性相关的陈述在1824年比它们在70年之前受到了更多的规制。从另一个角度来说，18世纪中叶所观察到的司法裁量权已经变得越来越受到规制证据可采性的固定规则的支配了。
【注释】* T. P. 加兰尼斯（T. P. Gallanis），明尼苏达大学法学教授（2007），E-mail:gallanis@umn.edu。俄亥俄州立大学法学助理教授（1999）；耶鲁大学B.A.、芝加哥大学J.D.、剑桥大学的L.L.M.和Ph.D.；本文主要是以我的博士论文《普通证据法的多重维度：1754－1824——特别以传闻证据排除规则为考察对象》（剑桥大学，1997年）(“Aspects of the Common Law of Evidence, 1754-1824, With Special Reference to the Rule Against Hearsay”)(Cambridge University 1997)为基础。基于本文目的，我已经将引自英文文献的单词的拼写和大写给予现代化和美国化了。我最先要感谢的是我的研究导师，约翰·斯宾塞（John Spencer）与约翰·贝克尔爵士（Sir John Baker），假如没有他们的指导和鼓励，这个研究计划是不可能完成的。同样需要感谢的还有克里斯多弗·艾伦（Christopher Allen）, 乔治·费舍（George Fisher）, 理查德·弗里德曼（Richard Friedman）, 理查德·赫尔姆霍尔特（Richard Helmholz）, 约翰·朗本（John Langbein）, 安德鲁·刘易斯（Andrew Lewis）, 米歇尔·麦克奈尔（Michael Macnair）, 詹姆斯·奥尔德姆（James Oldham）, 以及米歇尔·普里查德（Michael Prichard），感谢他们自始至终的评论和建议。我还要感谢美国法律史协会（the American Society for Legal History）1996年年会的与会者们，他们对第四部分的一个早期版本进行了评论。在得以进入图书馆接触特殊馆藏方面，我必须感谢下列单位：剑桥的西利历史图书馆、斯夸尔法律图书馆和大学图书馆（the Seeley History, Squire Law, and University Libraries, Cambridge）；剑桥的圣约翰、玛格德尔妮以及唐宁学院 （St. John''s, Magdalene,以及Downing Colleges, Cambridge）；牛津的万灵学院（All Souls College, Oxford）；牛津的博德莱安图书馆（the Bodleian Library, Oxford）；伦敦的大不列颠图书馆；伦敦大学学院（University College, London）；伦敦的内殿会馆和林肯会馆；诺威奇的东安格利亚大学；芝加哥的芝加哥大学（德安杰洛法律图书馆和雷根斯坦图书馆）(the D''Angelo Law and Regenstein Libraries)；还有哥伦布的俄亥俄州立大学。最后但并非最不重要的是，我希望将我的感激之意致以剑桥圣约翰学院的院长和院士们(尤其是皮特·莱恩汉（Peter Linehan）), 英国大学校长委员会（the Committee of Vice-Chancellors and Principals）, 剑桥海外基金会（the Cambridge Overseas Trust）, 剑桥大学法学院以及俄亥俄州立大学，感谢他们的研究支持。本文曾获得塞尔登协会（Selden Society）（该协会成立于1887年,其宗旨在推动英国法律史方面的研究——译者注）所授予的1999年的大卫·耶鲁奖（David Yale Prize）。
附录附有对本文中所使用的案例报告的一个综述。
吴洪淇：中国政法大学刑事司法学院2007级证据法学博士研究生，邮箱：wuhongqi123@126.com。译者特别感谢中国政法大学王进喜教授的大力推荐和本文作者加兰尼斯教授的慷慨授权，加兰尼斯教授及其同事对译稿所提出的精心的修改意见使得本翻译避免许多谬误，原文：The Rise of Modern Evidence Law, 84 Iowa L. Rev. 499 (1999).
JAMES BRADLEY THAYER, A PRELIMINARY TREATISE ON EVIDENCE AT THE COMMON LAW 1-2 (Boston, Little Brown 1898).
Id.
CROSS & WILKINS: OUTLINE OF THE LAW OF EVIDENCE 2 (Colin Tapper ed., 6th ed. 1986); see also CROSS & WILKINS: OUTLINE OF THE LAW OF EVIDENCE 2 (Roderick Bagshaw ed., 7th ed. 1996) (将“可采性”一词放在“证据”一词之前使用)。
See, e.g., John H. Langbein, The English Criminal Trial Jury on the Eve of the French Revolution, in THE TRIAL JURY IN ENGLAND, FRANCE, GERMANY: 1700-1900, 13 at 33-34 (Antonio Padoa Schippa ed., 1987) ; John H. Langbein, The German Advantage in Civil Procedure, 152 U. CHI. L. REV. 823, 829 (1985) (指出了德国人获取（take）和保存证据的经济性); see also JOHN HENRY MERRYMAN, THE CIVIL LAW TRADITION 111-32 (2d ed. 1985) (描述了大陆法律体系的实体性和程序性维度); KONRAD ZWEIGERT & HEIN KOTZ, AN INTRODUCTION TO COMPARATIVE LAW 280-84 (Tony Weir trans., 2d rev. ed. 1987) .
关于英美法证明方式, see, e.g., ZWEIGERT & KOTZ, 前注, at 284. 但是，需要注意的是，在英国民事陪审团审判在很大程度上已经被废除了，JACKSON''S MACHINERY OF JUSTICE 72-73 (John R. Spencer ed., 8th ed. 1989)，因而民事案件与刑事案件之间的证据规则是不同的。See CROSS & TAPPER ON EVIDENCE 5-7 (Colin Tapper ed., 8th ed. 1995).
对该词进行界定也许是必要的。所有将证据区分为特定种类的规则——比如，防止欺诈法（the Statute of Frauds）——在某种意义上都是排除性的。限制证人资格的规则也是如此。但我们通常不在广义的意义上来使用该词，see, e.g., 1 McCORMICK ON EVIDENCE §52 (John William Strong ed., 4th ed. 1992), 在本文中我所使用的也不是广义含义。我集中关注一个更为狭义的概念：那些将不同情形下适格证人的证据排除在陪审团所及范围之外的规则 。
THAYER, supra note 1, at 2.
Id.; see also 9 WILLIAM S. HOLDSWORTH, A HISTORY OF ENGLISH LAW 126-32 (1926); 1 JOHN HENRY WIGMORE, A TREATISE ON THE ANGLO-AMERICAN SYSTEM OF EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW 235-36 (3d ed. 1940). See Thomas P. Gallanis, La Preuve en ''Common Law'': Wigmore Aujourd''hui, 23 DROITS 79-90 (1996) 对威格摩尔观点的一个讨论。
EDMUND M. MORGAN, SOME PROBLEMS OF PROOF UNDER THE ANGLO-AMERICAN SYSTEM OF LITIGATION 109 (1956); see also EDMUND M. MORGAN, BASIC PROBLEMS OF EVIDENCE 243 (4th ed. 1963) (着重将“对抗制”与传闻证据排除规则联系起来).
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