现代证据法的兴起（上）
T.P.加兰尼斯（T.P.Gallanis）;著 ;吴洪淇;译
【摘要】本文对这样一种传统观点提出了挑战，即现代证据法是从民事诉讼——律师长期以来活跃于这一领域——中发展而来的，直至律师经常性地现身于普通刑事案件的时候，现代证据法才扩展至刑事审判领域。通过运用新近获得的记录民事和刑事审判的报道册子，本文则认为现代对证据的排除性方式最早形成于刑事审判的竞技场（rough-and-tumble arena），随着那些熟悉刑事实务的律师为其民事委托人的利益而开始对证据采用一种更富攻击性的方式，对证据的排除性方式逐渐从刑事案件扩展至民事案件。（This Article challenges the conventional wisdom that modern evidence law developed first in civil litigation, where lawyers had long been active, and spread later to criminal trials as lawyers began appearing regularly in ordinary criminal cases. Using newly-available pamphlet accounts of civil and criminal trials, this article argues instead that the modern exclusionary approach to evidence emerged first in the rough-and-tumble arena of criminal trials, and that it spread from there to civil cases as lawyers familiar with criminal practice began to use a more aggressive approach to evidence on behalf of their civil clients.）
【全文】
塞耶教授在1898年写道：“当一个人将他的目光不再专注于普通法证据制度时，他会为这样的事实所震惊：我们的制度是相当奇特的。”[1]塞耶解释说：“在这儿，由许多在逻辑上重要且具有证明力的证据材料……被一条强制性规则排除在外，而同样的材料在其他任何地方都不会因此而被排除。讲英语的国家有我们称为‘证据法’的东西，但其他国家没有。只有我们创造并发展出这样一个庞大的、精细而又复杂的法律规则体系。”[2]一个多世纪后的今天，塞耶的观点仍然是强有力的。尽管在法律规范上有所修改，但是英美法仍然“致力于确定哪些是非证据，”[3]这种态势对于像欧洲大陆法系的受训律师而言是完全无法理解的。[4]
本文的核心问题是：典型的英美证明方式[5]——由一系列将不同的具有证明力的证据排除在陪审团的所及范围之外的规则（“排除规则”[6]）所组成——在普通法中是如何产生的？什么时候产生的？为什么会产生？本世纪早期，这一问题激起了两种竞争性学术思想。主流的观点是由塞耶教授、威格摩尔教授和霍尔兹沃思（Holdsworth）教授提出的。这种观点关注的是陪审团本身。按照这种观点，排除规则的提出是作为保护外行的陪审员避免被潜在的不可靠的证据“干扰和误导”[7]的一种方式。[8]但是不久以后，一个不同的声音出现了。摩根教授认为，这些规则并不是陪审团的缺陷所导致的，而是对抗制的局限性所导致的。对抗制将证据的提出置于“当事人双方的控制之中了”。[9]许多学者精确地界定了排除规则开始形成的时间点，他们的努力已经使我们在相当程度上彼此更为一致了。
与许多学术争论一样，这一争论至今仍未平息。但在过去的20年中，许多学者已经通过更为精确地界定排除规则开始形成为一个整体的时间来让我们相当程度上地彼此大大接近。[d1] [10]他们的工作主要集中在18世纪的程序发展，这些成果非常令人信服地表明了对不同的具有证明力的证据进行限制的规则的持续运用比先前所认为的要晚近得多。[11]多亏了这些学术努力——主要由朗本（Langbein）教授、[12]奥尔德姆（Oldham）教授[13]、贝蒂（Beattie）教授[14]和兰兹曼（Landsman）教授[15]所作出的——我们现在才知道，甚至迟至18世纪中叶，这些规则依然被视为处于不履行状态。但是，主要问题仍然悬而未决。最近的历史研究成果尽管在至18世纪中叶为止的诸多问题上具有说服力，但基本上停顿在那儿了，这些成果始终承认在那一时期之前排除规则还远未成熟。而对于证据的充分发展和持续运用至关重要的18世纪晚期及19世纪早期在很大程度上仍然未被研究。
本文进一步延续了这一新的领域。本文的边界是两本论著：杰弗里•吉尔伯特爵士[16]的《证据法》，发表于1754年，和托马斯•斯达克的《证据法实践专论》（Practical Treatise of the Law of Evidence），该书出版于整整七十年后。[17] 吉尔伯特在排除规则上无甚创见，而斯达克则将排除规则置于其论著的核心。这两本书很好地架构了本文所关注的期间——正如我们所将看到的，这一期间证据法得到了决定性发展，而证据实践（evidentiary practice）也开始发生了。
本文分为四个部分。在第一部分中，我考察了18世纪中期在普通法中是如何对待口头证据的。本部分着重将这一时期的主要论著——吉尔伯特的《证据法》——的相关部分与全国范围内的审判的现存纪录和在威斯敏斯特中央法院所讨论的案件进行对比和比较。我将论证，由于个别审判法官广泛的裁量权，即便晚至18世纪50年代，排除规则仍然非常不成熟而且常常被漠视。第二部分转移至19世纪20年代早期。该部分将主要著作中（这里是指斯达克的《证据法实践专论》）所描述的处理口头证据的方式与中央法院（banc）和初审法院(trial)的实际处理方式进行对比和比较。我认为，在19世纪早期之前，司法裁量的早期体制已经很大程度上为相对缺乏弹性的排除规则所取代，此时，排除规则已经历经了重要的发展——这些规则不仅展现为一种更能得以认出的现代形式，而且以一种更能得以认出的现代方式加以运用。这种转变是什么时候发生的？是如何发生以及为什么会发生？为了开始对这些问题进行回答，第三部分集中在一条单一的证据规则——现代证据法的核心：排除传闻证据规则——来分析该规则在吉尔伯特的论著与斯达克的论著之间七十年间的发展与运用。我通过现存法律文献的观点考察了传闻规则的发展，从现存的判例法视角分析了该规则在法庭中的实际运用。我认为1754年至1780年期间传闻规则的变化微乎其微，而18世纪80年代则是一个非常活跃的时期，至1800年之前传闻规则的许多现代程序都已经各就各位了。最后，第四部分回到了作为整体的证据法并通过反驳排除规则发展的传统观点来解释18世纪80年代出人预料的重要性，这种传统观点认为排除规则的发展正如传闻证据排除规则所例证的那样一定曾经为民事诉讼行为或者报告的改变所刺激。相反，我认为这种发展的重要原因之一在于
刑事诉讼法上的一种重要变化，这种变化就是律师在18世纪晚期对刑事诉讼参与的日益增加。
一、 18世纪中叶的证据法[18]
我们的旅程开始于1754年，在这一年杰弗里•吉尔伯特的身后遗著《证据法》[19]出版了，该书很快就成为该领域的主要著作。紧随其后的18世纪论著者，像亨利•巴瑟斯特（Henry Bathurst）和弗朗西斯•巴勒爵士（Sir Francis Buller）所撰写的关于证据和审判程序的名著都直接而深深地建立在该著作的基础上。[20] 难怪威廉•布莱克斯通爵士通过向他的《英国法释义》的读者推介“吉尔伯特的杰作”来避免他所称的证据法“难以计数的细节和差别”。[21] 由于吉尔伯特的《证据法》在其死后将近三十年[22]甚至写完后三十多年后[23]才出版，因此很显然就会产生这样一个问题：该著作在多大程度上反映了其出版时的实践？权威的答案是由威格摩尔教授所给出的，其代表作《普通法审判中的英美证据法专论》（Treatise on the System of Evidence in Trials at Common Law）首次出版于20世纪初。[24]据威格摩尔所说，吉尔伯特的论著并未反映18世纪中叶的实践。[25]该论著将重点放在书面证据——档案、契约、汇票、遗嘱以及其它类似的东西，而被威格摩尔视为一种落伍的17世纪视角。威格摩尔说，18世纪所出现的真正发展与口头证据相关，并且源于对律师交叉盘问的采用的增加。这种发展在吉尔伯特的著作中并未讨论，因而威格摩尔认为该著作“主要是前一世纪成果的天然顶点。”[26]
本文的这一部分将挑战威格摩尔的观点。[27]第（一）部分的第（1）节主要分析了吉尔伯特的著作的内容。然后第（一）部分的第（2）节分析了1755年以来的现存材料，该部分将论证吉尔伯特的著作描述了18世纪50年代中期的证据实践的重要方面，比起口头证据的可采性来说，该论著更关注书面证据的提交。的确，由于甚少提及现代意义的排除规则，吉尔伯特的论著精确地反映了审判法官个人在此类材料上的广泛裁量权。
（一）、吉尔伯特的《证据法》
吉尔伯特的著作在结构上分为五部分。第一部分是一个简短的序言，讨论了可能性程度（degree of probability）和所谓的“最佳证据规则”。第二部分将不同种类的书面证据加以分门别类并且解释了那些对这些证据在法庭中提交进行规范的规则。第三部分关注非书面证据问题，仅仅关注证人资格。第四部分（和其他工具结合起来）采用法律推定和证据等级来指导如何评估证据。第五也就是最后一部分探究了证据和辩护（pleading）之间的关系。
1、 序言
吉尔伯特的短序将证据法置于更为宏大的17世纪认识论的背景之中。[28]很明显，该序言参考了约翰•洛克的《人类理解论》[29]，在序言中提出了不同程度的可能性，从“完全确定和完全证明，到不大可能（improbability）和基本不可能（unlikeliness），直至不可能之边界（impossibility）。”[30]正如序言中所解释的，“在所有的公正审判（trials of right）中所要做的就是将所有的材料以[这样]一种可能性标准进行排列，以便将大部分重量置于应该占据优势的理由上。”[31]在这个过程中最终的决策者（decision-maker）是陪审员们，[32]因而证据法的目标在于协助陪审团获得“最为精确”[33]的结果。为达到此目的，该序言提出了一种最佳证据规则[34]来作为一种统领性原则：“从而，首要的也是最为重大的与证据相关的规则是这样一条规则：一个人必须拥有事实本身所能具有的最好的证据。”[35]对于吉尔伯特来说，这条规则确实是最为重要的；该规则不仅在其著作的开端占据显赫地位，而且还在全文之中作为许多其他较为次要的规则的基础而反复出现。[36]
