目前我国民法典起草有关债法争论,并未涉及债的本质问题,已经成为核心议题的主要是"债法的统一与分离"这一债法体例架构问题。这场讨论主要发生在江平教授和梁慧星教授之间。前者主张废除债法总则,其形式理由为"删繁就简",实际理由为债法内部具有分离性。这一债法分离运动观点得到了部分学者的呼应。反之,后者则强烈呼吁保留债法总则,其形式理由是债的体系化需要,实际理由为债法应具有统一性,这一立场也得到另外部分学者的赞同。参见江平、梁慧星、王利明:《中国民法典的立法思路和立法体例》,载《月旦民商法杂志》2003年3月特刊;另参见魏振瀛:《论债与责任的融合与分离--兼论民法典体系之革新》,载《中国法学》1998年第1期。
H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2 ed., Oxford,1994, P13. 中文译本,参考张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
E. A. 霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第18页。
在概念法中,有时一些法律概念直接由立法规范做出定义,此种定义之所以由规范来明确,一方面是立法者认为为了避免理解歧义实有规范化的必要,另一方面也是其自认有所把握。定义方式或者是列举属性和特点,或者是抽象本质属性,不一而足。但是大多数法律概念尽管在立法中被使用,却并未有规范定义,其中有的早已形成通行定义,故勿需立法赘言,有的则完全因为争论不休一时没有定论,故只好放弃立法武断,立法者有意遗留给司法界依据学术和实践进展决断。
参见优士丁尼:《法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年12月第1版,第158页,注1。
现代意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得在其著作《罗马法教科书》从债权人的角度对罗马法上的债进行定义。我个人私见以为,他的这一定义之所以与罗马法的原始定义不同,应该是不自觉受到德国法学和立法影响的结果。
J. 3,13。参见彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第284页;优士丁尼:《法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第158页。
D. 44, 7,3pr。参见斯奇巴尼:《民法大全选译·债·契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1992年版,第1页:保罗《法学阶梯》第2编;彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,第284页。
参见詹姆斯o戈德利:《过失行为致人经济损失不予赔付规则:是历史偶然吗?》,载《欧洲法中的纯粹经济损失》(毛罗o布萨尼、弗农o瓦伦丁o帕尔默主编),张小义、钟洪明译,法律出版社2005年版,第36页。但也有观点认为,侵权行为责任和违约责任的区分基础并不在于绝对权利和相对权利效力及其受保护范围的区分,而是基于其他方面考虑的结果。
梅迪库斯便是在债权中心这一角度来理解债务关系的本质的,他强调第241条的首要位置,并且强调债务概念的对应性;他在"债的实现"的表述中还突出"债权实现"的本体位置。参见梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢湛译,法律出版社2004年版,页3、6、8,以及第三章标题"债权实现"。
日本学者的债法著作多以"债权"字样命名,例如石坂著《日本民法债权总论》(大正十年),鸠山著《日本债权法》(大正十四年,修订版),我妻荣著《债权在近代法中的优越地位》(有斐阁,1953年版)等债法名著,均不言自明地在债权的角度认识债的本质。
黄立在《民法债编总论》(台湾1996年版)认为"民法"第199条第1项对债的关系的描述,源自《德国民法典》第241条第1项,其规定系以债权人为出发点,并说"债权人依债之关系,得向债务人请求给付。由此相反观点看来,就是债务人之义务,在受请求时应为一定之给付,正好是债权或请求权的反面"(页2);王泽鉴在《民法债权总论第一册》(台湾1997年版)中,也认为"债者,指特定当事人间得请求一定给付之法律关系",显然从债权人关系角度定义,但有趣的是,他也注意到"民法多从债务之观点设其规定"(页3);林诚二在《民法债编总论――体系化解说》(中国人民大学出版社2003年版)也是从请求入手界定债,"债者,即为特定人间请求为特定行为或不行为之法律关系"(页5)。早期学者史尚宽先生在《债法总论》(台湾1978年版)虽然认为台湾民法采取一种债权债务的综合视角,但关于债的性质的叙述还是略为偏向债权人关系(页1)。
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