二、有关债的两种看似对立的界定方式
关于“债”或“债的关系”的概念理解,可以先从关于“债”的定义考察入手。这是因为,由概念法的特点所决定,法典上概念的使用通常都要辅助以严格界定。定义是界定法律概念的重要手段,因此也是理解法律概念的规范含义的捷径。定义的意义在于,对概念预先做出说明,以达成理解上的可确定性,其具体方式是,“作为一种文字上的启示,它主要是标明界限或使一种事物与其他事物区别开来的问题,即通过一个区隔语来给出语言上的解说”[12],或者说是“一种概括复杂现象的思维表现方法,是人们认识了的现象的属性或观念的表述”[13]。概念法要具有可操作性,就必须借助定义方式对其使用的概念进行阐明,否则,如果有关法律概念不能被有效地阐明,那么以此形成的法律规范便无法确定地实践。[14]
罗马法拥有非常发达的债的制度,是民法法系债法的共同起源。债的概念(obligatio)以及债法是罗马法长期的独特的发展结果,而同时代的其他国家或地区的法律文明都没有能够发展出类似的概念和法律制度来。在法律成熟期,罗马法使用obligatio一词表示“债”,该词因此成为后世有关“债”的总词源。obligatio一词不见于罗马古代法,《十二表法》只知有nexum(实际上是金钱借贷),nexum也可以用以移转物的所有权,而且看重形式。[15]在公元6世纪《国法大全》文献中,罗马法有两个关于“债”的权威定义,这两个定义大同小异,均由债务人的义务入手,界定债为“其他人必须给我们某物或者做或履行某事”[16],换言之,在债权债务关系中,首先发生债务然后才对应生出债权,是债权对应于债务,而非债务对应于债权:(1)《法学阶梯》的债法部分区分为契约和准契约之债以及侵权之债,前者规定在第3卷第13篇,篇名为“obligatio”,后者规定在第4卷。在第13篇序言,对“债”进行了一般性界定,称“债是法律关系,基于这种关系,我们受到约束而必须依照我们城邦的法律履行某种给付”(obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura)。[17](2)《法学汇纂》承保罗的定义:”债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权,而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。”(obligatiohum substantia non in eo censisitit,ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat,sed ut alium nob is obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum)。[18]
《法国民法典》没有关于债的一般规则,也没有对“债”进行一般界定,而是分别针对各种具体之债做出界定。其关于各种债的定义,基本因循了罗马法的表述方式,也从债务人“应为”给付的角度入手。第1101条界定合意之债,“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。第1370条规定,债务可基于非合意原因发生,包括法律规定以及债务人行为,此谓债务人行为又包括准契约、侵权行为和准侵权行为;然后往下,第1371条如此界定准契约之债,“准契约为因个人自愿的行为而对第三人发生的债务,有时于双方之间发生相互的债务”;第1382条如此界定侵权行为之债,“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”;第1383条至1386条界定准侵权行为之债,也均以债务或责任为出发点。
到了1900年的《德国民法典》,关于“债”的界定似乎发生了变化。《德国民法典》在第2编“债务关系编”第1章第1节开篇第241条第1款称,“依据债务关系,债权人可以向债务人请求给付”。这一界定与罗马法的界定存在一些重要的共同点。一是二者均指出“债”属于一种关系范畴;二是均暗示“债”限于在特定当事人之间发生,并因而仅具有相对性。这种债的相对性,不仅指债权人可以向债务人请求给付以及债务人应对债务人承担给付义务,而且也指债的当事人双方的请求或承担给付的效力仅限于相互之间,对债的关系之外的第三人不发生效力。对于这种相对性,我们也可以从有关民法典的侵权行为责任和违约责任的区分中得到进一步理解,区分的理由基础便是建立在这种认识之上的:存在诸如财产这样的绝对权和诸如合同这样的债权或相对权的区分,侵权法一般不直接保护相对权。[19]
然而,按照德国学者的认识,《德国民法典》上述界定表述与罗马法存在根本差异。在对“债”进行界定时,许多德国学者以民法典第241条第1款的描述为支持,认为基于《德国民法典》的立场,更多的应立于债权人角度来认识债的关系本质,即,依“债的关系”,理解上首先是债权人可以向债务人请求给付。换言之,应首先在债权人的角度描述债的关系体现为可以请求给付,而不应首先从债务人方面入手描述“债”体现必须为给付的内容,是债务对应于债权,而非债权对应于债务。[20]这与罗马法的界定正好相反。德国学者这种有关债的债权人本位的解释,在大多数日本和我国台湾学者那里得到呼应。《日本民法典》第3编采用“债权”作为总标题,而且第一章总则诸节也都以“债权”为标题前置词,日本学者根据这一事实,直接将债法称债权法[21];《中华民国民法典》虽然以“债”为第2编的总标题,但我国台湾学者也多倾向认为,基于第199条规定,应以债权人关系作为债的关系的本质[22]。
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