内幕人交易的规制理论与内幕人的范围——以美国法为比较分析的素材
李茂强
【摘要】主要从比较法的视点出发，着重考察分析了美国判例法上有关内幕人的规制理论和内幕人的范围。基于这样的考察，提出以下的观点：与美国法相比，我国现行法无法将公司外部人利用内幕信息的情况纳入规制的射程范围，故而将导致
证券法中的公正、公平理念变得苍白无力；因此我们有必要导入美国的判例法中的信息窃取理论以界定内幕人的范围。
【关键词】内幕人；内幕信息；诚信义务；信息窃取理论；公司外部人
【全文】
一、导 言
公司内幕人假如利用内幕信息进行证券交易的话，将能够轻易地获得利益或轻易地回避损害；而内幕人以外的一般投资家由于无法获知这样的内幕信息，在证券交易中将被置于极为不利的立场。假如对此现象置之而不理的话，一般投资家将对证券市场的公正性和健全性丧失信赖，遂而阻碍了在效率性的资金分配方面发挥作用的证券市场的发展。基于此，内幕交易应当被严厉地规制（1）。而在我国当前的学说理论界的主流也主张应当驱使法律手段来规制、禁止内幕交易行为[1] 。同时我国的现行法律也以成文法的形式明确地规定了内幕交易行为是违法行为（2）。但关于我国现行的法律是否对内幕人的范围作出了明确而妥当的规定，这不能说不存有问题。对此，我国的学说理论界似乎也意见不一[1] 。在此，笔者将通过对在此问题上相对已发展成熟的美国法上的理论与实践的展开进行考察，以期能获些许的启示。
二、美国判例法上有关内幕交易规制的法理的发展
(一) 普通法(common law) 上的规制法理的特色与局限性
在普通法上内幕交易的问题是在于内幕人在未向交易对方披露内幕信息而进行交易的情况下，此行为是否构成侵权行为法上的欺诈的点上。依据普通法上的一般性原则，在由独立当事人所为的交易中(at arm’s length transaction) 只要该当事人是在自身的判断下进行交易并且虚假表述里不存在积极性的欺诈行为的情况下，即使对已知的信息保持沉默(即不向交易对方披露信息) 也不构成欺诈（3）。但是假如当事人双方存有某种信任关系的话不披露信息可构成欺诈。在此，关于公司董事或高级管理人员从该公司的股东那购买股份时是否负有披露信息的义务的问题，美国判例法的展开主要有以下三种：“多数说”(majority rule) ， “少数说”(minorityrule) ， “特殊情况原则”(special circumstances doctrine) 。以下就此三种理论作些简要的介绍：
1、“多数说”。该理论是由Carpenter 诉Dan forth (52Barb. 581 N. Y. 1968) 一案所确立的。依据此理论，公司的董事或高级管理人员做为公司的受托人在履行公司职务时应对公司负注意义务(duty of due care) 及诚信义务(fiduciary duty) ，但与各股东进行股份交易时此行为只不过是属于独立当事人间的交易而已，只要不存在虚假表述或半真实(half truth) 的表述的话，那么该董事或高级管理人员就不必向交易对方负积极披露信息的义务（4）。
