第四，审查“积极条款”的合宪性问题。立法归类范围的合理性以及积极措施与立法目的间的关联性审查是有关平等权案件违宪审查的最为重要的两个方面。这两方面的审查是不能互相代替的，在归类范围合宪的情况下，同样存在积极措施或“过强”或“过弱”或与目的实现间无必然关系等可能性，从而使得手段（积极措施）与目的之间不符合比例原则，难以通过相应的审查标准，整部法案也难逃违宪的噩运。一般而言，正确判断手段的合宪性问题较之于归类范围的合宪性判断更为困难。因为，对于立法者而言精确地量化归类对象与其他群体间的差距几乎是一项不可能完成的任务。在就业领域，衡量弱势群体与主流群体就业能力差距的方法是以就业率上的差异为基础，扣除非就业能力因素（如就业歧视）的影响，得出的数据能够大致反映两者间的差距量，随后立法者根据差异量的大小、结合比例原则的要求来确立相应的救济措施。现试举一例进行说明：假设某国的平均失业率为5% ，该国某一群体（A群体）的失业率为10% ，在扣除就业歧视等非就业能力因素的影响后，该群体的失业率为8%。此时，立法者所制定的积极措施必须将该群体的失业率控制在 [4.1% , 5.9% ] 的区间内，即所提供的优惠手段必须能够将A群体的失业率降低至5.9% 以下，如果采取的积极手段虽然能够降低A群体的失业率，但该群体的失业率仍旧高于5.9% ，则说明立法者低估了A群体与主流群体的差距，采用的积极措施在力度上偏弱不能通过违宪审查；同样，如果优惠手段使得A群体的失业率降为4.1% 以下，则手段同样构成了违宪。因为，此时说明立法者高估了A群体与主流群体的差距，提供的优惠量大于真实的差距量且超出了相应审查标准所确立的“合理”标准，构成了对主流群体的“逆向歧视”。[22] 在就业领域中，各国制定的较常见的积极措施主要有以下几种形式：（1）资源配置制。它是指政府预留部分资源，通过在全国和地方进行资源调配激励整个就业市场。这种制度较普遍的形式便是在政府采购合同中留有一定比例的资源专门提供给就业弱势群体所创办的公司或政府要求那些获得政府大额定单的企业将一定比例的次要合同转包于弱势群体的企业。这一优惠手段能够使弱势群体的企业处于受保护的地位，并逐步成长为具有竞争力的企业，增强了它们的经营能力。如美国国会1977年制定的《公用事业工作法》就采用了这种优惠形式来弥补少数裔群体的就业劣势。该法第103（f）(2)“少数种族企业条款规定”规定，联邦资助地方公用事业拨款中至少10%必须用于采购少数种族企业所提供的服务和设备。其中，10%的数据是根据少数种族承包商的现有数目和全国少数种族的人数之比取中，这一标准也通过了随后的司宪审查。但是，在1989年的City of Richmond v J A Croson一案中，[23] 该标准被彻底颠覆。由于该案所适用的违宪审查标准是严格审查，法院因此判决市议会依照公用事业法的标准所制定的“30%保留规定”不符合精剪细裁的严格审查标准，因而违宪。同时，在该判决中法院也明确了计算“预留额比例”的公式，即获得合同的少数种族企业的比例只能和履行这一合同的合格少数种族企业比例有关，而非公用事业法所确立的与一州或地方的少数种族的人口比例相关。资源配置制是一种争议极大的优惠政策，它在促进弱势群体就业的作用方面非常显著，但由于该制度的所提供的优惠量较大，往往适用于与主流群体差距较大的对象。（2）配额制。这一积极措施要求雇主必须雇用、提升、培训和提高一定比例的弱势群体成员。由于保障不同群体的机会平等是一项公共职责，履行该项义务的主体是国家而非个人，所以从法理上讲积极措施的义务主体也应该是国家而不包括私人，配额制的实施者应该仅限于国家机关和事业单位。然而，国家机关和事业单位所雇用工作人员的数量毕竟非常有限，且要求他们采取配额制的立法必定会遭受严格审查标准，[24] 因此各国都将配额制的适用范围扩大到了那些与政府存在某些商业关系的企业。如美国第11246号总统令（修改后）及其实施规则明确要求凡拥有50名以上员工并与联邦政府签定的合同标的在5万美元以上的公司，除建筑行业公司外，必须设立目标，在每个工作岗位上增加“代表性不足”的女性和少数民族群体的比例。如果雇主没有真诚地实现该目标，那么通常的做法是首先由执行机构进行调解，调解不成功将导致与政府合同的终止、延期履行或将该公司排除在与政府的商业活动之外。[25] 配额制容易招致诸如它们可能导致低效率和对其他合格申请者不公平对待等类似的批评，且配额比例也是极难把握，很容易构成违宪。（3）优先录用制。它是指雇主招聘员工时，在求职者基本条件相同或类似的情况下应该从就业弱势群体选择员工。此处的“雇主”与配额制中的“雇主”范围一致。这种优惠措施所引发的争议较小，也是各国最常用的一种手段，但它在促进就业的力度方面明显不如资源配置制和配额制。（4）税收等与经营相关因素方面的优惠。即国家对归类对象所创办的企业实行税收减免或提供适当的补贴、或在生产、技术、资金、物流、场地、银行信贷等方面给予一定数量的优惠。（5）免费或价格低廉的职业培训。即由国家或国家所认可、委托的职业培训学校对就业弱势群体提供免费的或价格低廉的技能训练，以增强他们的就业能力。（6）对自愿采取优惠行动的雇主的激励措施。它是指国家对自愿采取积极措施的私人雇主（不包括与国家具有商业联系的私人企业）给予一定的优惠。由于私人雇主并不承担促进平等的公共责任且雇用就业能力较低的员工会给雇主带来利润上的损失，因此政府在鼓励私人雇主实施优惠措施的同时应该给予他们相应的激励。
　　上述这些积极措施在促进就业的作用方面不尽相同，立法者必须在量化归类对象与主流群体间的差距后并根据相应的违宪审查标准才能确定符合比例原则的优惠措施类型及其数量。一般而言，对就业能力与主流群体差距较小的对象应该给予强度较弱的优惠措施；而对那些差距较大的群体，则应采用强度较高的优惠手段。以我国为例，应届大学毕业生与主流群体的差距肯定小于农民工群体与主流社会的差距，所以对前者可采用力度较小的优惠手段，如优先录用制、职业培训等；而针对后者可采用力度较大的优惠手段，如配额制、资源配置制。此次，就业法草案中所确立的积极措施包括针对失业人员所采取的税收优惠（第17条）、针对自主创业人员的小额信贷扶持（第18条）、针对未完成学业的初高中毕业生所采取的职业培训（第40条）、针对就业困难群体所采用的优先录用制（第50条）等。细读之后，笔者发现上述条款至少存在两个方面的致命缺陷，难以通过中等审查标准。一是立法者没有充分考虑到不同弱势群体与主流成员的差距量，从而没有因地制宜地制定相应的积极措施。如针对农民工群体草案所选择的优惠措施仅仅是职业技能培训，很明显这一积极行动在促进就业方面所起的作用有限，属于“偏软”的优惠手段，适用于那些就业能力与主流群体差距不大的对象；而农民工可能是我国就业能力最弱的一个群体，立法者应该对他们采用更加优惠的手段，诸如资源配置制、配额制等。二是草案中有关积极措施的内容规定过于模糊，给违宪审查带来了困难。例如第17条规定国家对符合法定条件的失业人员举办的个体工商户以及当年吸纳符合法定条件的失业人员达到规定要求的企业，依法给予税收优惠。但是，草案却没有明确税收减免的具体数量，使得违宪审查难以展开。不同比例的税收优惠必定会导致违宪审查后果的不同。30%的税收减免条款可能能够通过中等审查，而80%的税收优惠则可能造成法案的违宪。同样的问题在第50条也得到了体现，草案只是规定对就业困难群体采用优先录用制，不仅没有明确优先录用的人数，也没有对不同类型的就业困难群体的录取先后顺序作出规定，（如在条件相同的情况下，究竟应该先录取残疾人还是农民工还是失业者？）这些立法空白同样给违宪审查带来了难题。因此，一部包含立法归类内容的法案不仅要明确归类对象，而且必须明确规定所采取的积极措施种类和数量。如果由于审查对象的规定过于模糊而导致违宪审查难以进行，则应该判决法案违宪。

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