平等视野下的《就业促进法》（草案）合宪性审查
归永吉
【摘要】任何一个将平等原则写入
宪法的国家都应该对包含立法归类内容的法案予以警惕，
就业促进法（草案）将就业困难群体作为立法归类的对象，给予他们一定的优惠措施以促进就业。这些优惠措施在为困难群体带来福祉的同时也使得法案面临违宪的风险。本文以美国的违宪审查制度为基础，提出了新的针对平等权案件的违宪审查步骤，并对草案中的积极条款进行学理上的审查。本文认为，虽然草案中的归类范围能够通过中等审查，但制定的优惠手段不符合比例原则，难以通过审查。
【关键词】
就业促进法；积极条款；平等原则；违宪审查
【全文】
积极措施又称积极行动、优惠政策、肯定性行动、特别措施等，它是指政府针对某类弱势群体在法律或者政策上给予其一定数量的优惠，以帮助这类群体尽快缩小与社会主流群体的差距。为了叙述方便，本文将立法中包含有积极措施内容的法律条文称之谓“积极条款”。积极措施的适用范围非常广泛，包括教育、政治参与、健康服务、社会福利、住房、就业等领域，基于本文的主旨，下面主要讨论就业领域中的积极措施。纵观各国在就业领域中立法实践，我们发现仅仅禁止用人单位的就业歧视其作用是非常有限的，许多国家在反歧视的基础之上往往采取一些针对就业弱势群体的优惠措施促进他们的就业。以美国为例，《1963年同酬法》、《1964年民权法》、《就业年龄歧视法》等立法都属于禁止歧视方面的法律规范，然而，睿智的政治家们立刻发现仅仅依靠打击歧视这一消极的手段并不能够真正帮助弱势群体摆脱困境，政府还需要采用另外一种更加积极的措施。1965年时任美国总统的约翰逊在霍华德大学毕业典礼的演讲中说道：“单是自由是不够的，我们不能将一个戴着镣铐多年的人除掉镣铐后带到赛场的起跑线上对他说''你现在可以自由地与其他所有人竞争了''，并理所当然地认为你已经很公平了。所以，仅仅打开机会之门还不够，我们所有的公民都必须有穿越机会之门的能力——我们追求的不仅是自由，而且是机会；不仅是权利和理论的平等，而且是事实和结果的平等。”[1] 随后，约翰逊以实施民权法为由，颁布了第11246号总统行政命令，要求所有接受联邦政府商业合同的企业或者机构必须采取“肯定性行动”来保证所有的申请人以及就职者在应聘期间不因他们的种族、肤色、宗教信仰、或民族血统等背景而遭受歧视；联邦劳工部也立刻与总统遥相互应，规定凡是接受联邦资助或与政府签定商务合同的企业必须制定出具体的“肯定性行动”，在规定的时间内将本企业的少数裔雇员的人数增加到令政府满意的标准，达到标准的企业将继续获得联邦政府的资助和合同。[2]自此，肯定性行动作为美国民权政策的一大支柱，屹立至今。许多国家，尤其是一些歧视现象异常“发达”的国家纷纷借鉴美国的经验将积极行动的概念引如了本国的实践中。如印度政府为了消除种姓制度所引发的恶劣歧视性后果，在1990年制定政策要求政府和公共部门必须将49%的政府工作岗位预留给占全国人口四分之三的“落后阶层”。1992年这项政策得到了印度最高法院的支持，条件是候选人必须满足工作必需的条件，这样政策才不至于影响政府的行政效率，同时法院也将某些岗位排除于配额制以外。[3] 如今，就业领域中的积极行动已经被大多数国家所认可和采纳，各国普遍在立法中将其与禁止歧视条款并用，双管齐下地帮助弱势群体实现就业权。然而，积极措施在一方面为弱势群体带来福祉的同时却在另一方面构成了对法治的威胁。因为，积极行动的实施无疑会与
宪法的平等原则之间形成一股紧张的关系，一些人往往声称对弱势群体的优惠便是对主流群体的一种“反向歧视”，积极行动侵犯了他们的平等权。在积极行动的发源地--美国，从该措施诞生开始至今，围绕着它与
宪法第
14条修正案关系的争论几乎一刻都未中止过。联邦最高法院在三十余年内多次审理了涉及肯定性行动违宪的案件，总的趋势是从最初的大开绿灯到现今的严格限制。此次，就业法草案中的多个部分涉及到了积极措施的内容，[4] 那么这些积极条款是否违反了
宪法第
33条所确立的“法律面前人人平等”的原则？本文将围绕这一问题展开详细的分析并就草案中的部分积极条款的内容提出修改建议。
一、“法律面前人人平等”的内涵及其适用范围
正确判断草案中积极条款合宪与否的第一步便是要真正理解
宪法平等原则的涵义，而理解平等权的内涵则必须从经济基础与上层建筑之间的关系着手。作为
宪法意义上的平等原则是属于政治上层建筑的一部分，它的产生、发展及其内涵不仅受到其他上层建筑的影响，更是由当时的经济基础所决定的。包括
宪法在内的所有上层建筑皆是由其派生的、第二性的东西，它们建立在经济基础之上，并为之服务。作为一种思想观念的平等早在古希腊时期便出现在哲学家的著作中，然而，作为一项法律原则的平等却姗姗来迟，直至18世纪末期，法国的人权宣言才第一次以根本法的形式承认了平等权。[5]这种巨大的时间上的反差不能被简单地归结为是一种偶然，事实上，无论是在奴隶制社会还是在封建社会，都不可能孕育出平等原则这朵奇葩；只有在资产阶级夺取政权后、商品经济成为国家的主要经济形态后，观念上的平等才能真正升华为
宪法上的权利。
