第二，确立就业法归类的合理依据。在解决了草案所适用的违宪审查标准后，第二步便是确立立法归类的合理依据。就业法的制定目标是为了促进弱势群体的就业，帮助他们实现就业权。所以，不同群体在就业能力上的差异应该成为立法分类的合理依据，立法者应该将就业能力较低的群体列为归类对象，赋予他们一定的优惠措施。就业能力偏低群体并不等同于就业困难群体，两者之间是真包含与包含的关系，即就业能力偏低群体必然属于就业困难群体，而一些就业困难成员在就业能力方面却可能不低于主流群体，只是由于一些与工作能力无关的因素（主要是就业歧视）造成这类群体的就业率低于社会平均水平。不幸的是立法者往往将就业歧视与就业能力偏低相联系，将两者视为因与果的关系。这一观点的恶果便是立法者在归类中往往将某些受到就业歧视的群体也一并纳入了对象范围中，这种分类属于上文所讨论的“过多包含”，难以通过严格审查。就业歧视只能导致某一群体的就业率下降，而不会降低他们的就业能力。因为，个人就业能力的高低主要取决于他（她）的知识水平和劳动技能，而在现代社会知识水平和劳动技能的获得和提高主要依赖于国家所提供的教育。所以，是教育领域中的歧视而不是就业过程中的歧视才会导致个人就业能力上的差异。[14]试想，一个名牌大学热门专业的毕业生即使由于某种原因（如相貌丑陋、农村身份等因素）受到了雇主的不平等对待，但这种就业歧视并不会削弱他的知识水平、劳动技能、交际能力等与就业能力密切相关的能力，在就业能力方面他仍旧属于社会的佼佼者。相反，如果立法者坚持将他视为就业弱势群体、并纳入分类对象范围，则这种分类构成了“同等情况、差别对待”，违反了平等原则。笔者认为区分就业困难群体与就业能力较低群体的方法是观察该群体在受教育权方面是否受到了歧视以及在身体和智力水平上是否与社会主流群体存在明显差异。如果某一群体在教育领域并没有遭受歧视且他们的体力、智力水平也不落后于社会平均水平，则立法者可以将该群体排除于就业能力偏低群体之外，即使这类群体在就业率上远远落后社会平均水平也不能将他们列入归类对象，提供给其优惠措施。在我国，属于就业困难但就业能力不低于主流社会的群体包括妇女、身材矮小者、相貌丑陋者等。这几类群体的就业率都偏低属于就业困难户，[15] 但他们（她们）的受教育权并没有遭受国家、社会的歧视且他们在体力、智力上也与其他群体不存在差距或是明显差距，因此这些成员的就业能力不弱于主流群体，导致他们就业率偏低的原因往往是一些与劳动能力无关的因素（主要是就业歧视）。由于上述这些群体在就业能力上并不落后主流群体，所以立法者不得将其列入归类对象并对其适用优惠手段，提高他们就业率的方法主要是依靠反就业歧视条款。只要政府能够成功地消除就业歧视，那么妇女等群体的就业率自然会上升。
第三，审查立法归类的范围是否合宪。此次就业法草案所确立的归类对象包括：失业人员（第17条）、自主创业人员（第18条）、妇女、残疾人、高等学校和中等职业学校毕业生、退伍军人（第21条）、未能继续升学的初高中毕业生（第40条）、进城就业的农村劳动者（第42条）。同时，草案第50条规定，政府投资开发的公益性岗位应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员；第52条规定，县级以上人民政府应当加强基层就业援助服务工作，对就业困难人员实施重点帮助，提供有针对性的就业服务和公益性岗位援助。后两个条款属于“兜底条款”，即将草案中未明确的其他就业困难人员都列入了立法归类对象范围。由此可见，立法者并没有以就业能力的差异性作为立法分类的依据，而是直接以就业率的高低为标准，将所有的就业率低的困难人员都纳入了归类对象范围，所以该立法分类属于“过多包含”情形（A4），难以通过严格审查。不过，该分类范围应该能够通过中等审查标准。毕竟，在我国属于就业困难但就业能力不低于社会平均水平的成员数量并不多，在整个就业困难群体中其所占的比例也不高，因此立法归类的范围与危害归类的范围能够达到第一个70%标准，符合中等审查标准中所建立的“合理”标准。由于
就业促进法是一部有关公民劳动就业权的法律，应对它适用中等程度的违宪审查标准，所以草案中的立法归类并没有违背
宪法平等原则。虽然草案中的分类范围已经通过了相应的违宪审查，但是为了使得立法归类更为合理，笔者认为仍旧有必要对草案所拟定的分类对象提出修改建议。如上所述，立法者应该以就业能力的差异作为分类依据，将就业能力明显落后于主流群体的成员纳入为归类对象。现阶段，在我国社会这类群体大致包括：（1）失业者。失业者是指具有劳动能力且本人也有劳动意愿而找不到工作或未能按照所在地的最低工资标准就业的人。由于我国目前官方采用的失业率统计指标（城镇登记失业率）存在明显的偏误，导致实际失业者的数量极大地被低估。所以，此处所指的失业者不仅包括已经在劳动保障部门登记失业的人员，还应当包括那些离休、离岗、下岗、提前退休、内退人员等。此外，非正规就业者也应该被视为失业者。[16]（2）受教育程度较低群体。就业能力的获得和提高主要取决于个人后天所受到的教育。一般而言，个人所受教育程度愈高，其知识水平、劳动技能、个人修养、人际交往能力、环境适应能力等水平亦会随之“水涨船高”。统计数据显示，公民的受教育程度与就业率之间是成正比关系。如中国社会科学院经济研究所收入分配课题组于2002年对7000户城镇居民和2000户农村流动户的就业状况问卷调查显示：拥有大学及以上文化程度的群体失业率最低，仅为1.18% ；其下依次为大专4.15%、中专7.45%、高中（职高、技校）10.18% 、而初小文化程度的群体失业率最高，分别达到了13.31%和13.2%。[17] 所以，笔者建议立法者应该将高中及其以下文化程度的群体纳入到归类对象范围中，给予其相应的就业优惠措施。（3）残疾人。残疾人是指在心理、生理、人体结构上某种组织、功能丧失或不正常，全部或者部分丧失正常从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、精神残疾、多种残疾的人。由于在生理、心理上存在缺陷，使得残疾人即使拥有与社会其他成员相同的知识水平和技能也难以在工作充分发挥其就业能力。况且，目前我国残疾人的受教育权还得不到国家的平等保护，许多大中专院校、职业培训学校往往基于不合理的理由拒绝招收残疾学生，造成残疾人的受教育程度明显低于主流群体，使得残疾人在知识水平上也远不如其他群体。如有学者对成都市青洋区350名残疾人进行抽样分析后发现，残疾人劳动力与正常人群劳动力在受教育程度方面的差距十分明显：残疾人群体中拥有大学（含大专）文凭的人数比例仅为正常人群的65.2%，高中（含中专）文化程度比例是正常人群的32.2%，而初中及以下文化程度比例却是正常人群的3.13倍。[18]（4）农民工群体。农民工是指户籍所在地在农村但并不从事农业生产而是离开农村来到城镇从事非农业生产活动的人。目前这一群体的数量已经非常庞大，国家统计局调查数据表明，农村劳动力外出务工数量逐年增加，2003年为1.1亿人、2004年为1.2亿，并以每年1000万左右的人数上升。[19]当前，农民工在城镇内主要从事一些技术要求低、劳动强度大、危险性高、待遇差的职业，而产生这一现象的主要原因就是农村务工者在就业能力上与主流社会存在的巨大差距。由于农民工在进城务工前生活在教育水平相对落后的农村，除了掌握基本的农业生产技能外，他们几乎不具备从事其它行业的知识和劳动本领。而当他们离开农村走入了城市，他们原有的农业生产技能也就失去了原来的用武之地。农民工们在城市里一无学历、二无技术、三无“过硬”的社会关系，难以与本地的劳动力竞争。更令他们雪上加霜的是，由于自己属于外来人口，这一身份决定了他们并不是所在城市的“主人”，当地政府也并不是他们的民意代表。所以，当农民工群体的就业利益与本地劳动力的利益发生冲突时，政府会毫不犹豫地选择维护后者的利益。以职业培训方面为例，职业培训是公民获得和提高就业能力的最重要途径之一，主要由企业、政府及各类职业培训学校提供。其中，政府的就业培训占据绝对核心的地位。城镇职工一般都能享受政府提供的免费的或价格低廉的就业培训机会，特别是对下岗职工，城市政府采取了一系列的再就业培训措施来增强他们的职业技能。相反，对另外一个就业弱势群体--农民工，大多数政府都没有动用公共资源为他们提供培训。以深圳和上海为例，深圳市政府为了解决其2.6万名左右的本地户籍人员再就业问题，投入了巨额资金来补助各类职业培训学校和机构免费培训这些本地户籍的失业人员，而作为这个城市生力军的外来农民工却与这项优惠政策无缘。同样，上海市政府针对具有本市户口的下岗人员、失业职工、郊区的富裕农村劳动力等群体的就业问题，推出了一系列免费的就业培训措施。如2003年市政府投资建成的开放式公共培训基地，面向所有具有上海户口的城镇职工和农民进行集体培训，一般是免费或收取较低比例的培训费，而农民工却无权享受到这些就业免费培训。由于基础教育的薄弱使得农民工在迈入职场的第一步已经远远落后于其他社会成员，而职业培训上的不公平更是拉大了他们与主流社会群体的差距。因此，将农民工纳入立法归类的对象是无可厚非的。（5）应届大中专毕业生群体。近年来，我国应届大中专毕业生就业难问题凸现，引起了社会各方面的的广泛关注。自2002年起，高校扩招的大学生陆续毕业，应届大中专毕业生的就业率始终在70%上下徘徊，这一数字远低于官方公布的城镇就业率统计数据。[20]大学毕业生就业率低的原因很复杂，信手拈来就有劳动力市场需求不足、就业信息不通畅、大学生就业意识不强、用人单位的就业歧视等，但是应届大学生自身就业能力不强却是造成该群体就业率偏低的最重要因素。这种观点听起来似乎有点天方夜潭，无论是在受教育程度还是在智力水平上，应届大学毕业生都高于社会平均水平，作为一国精英的他们根本不可能沦落为等待国家救济的弱势群体。然而，刺眼的统计数据又不得不让我们接受这一残酷的现实。笔者认为，由于我国高等教育存在的一些弊端及应届毕业生本身的一些缺陷，导致了这一群体的就业能力偏低，这些弊端、缺陷主要包括以下四个方面：首先，大学的专业设置和调整滞后，难以跟上市场发展的步伐。许多大学的专业及课程设置没有能够以市场需求为导向进行规划，有较大的盲目性，学生所掌握的知识陈旧、老化，难以运用到实践工作中。在今年“两会”期间，全国政协副主席徐匡迪便直言不讳地批评当前的高校课程设置，“当前大学设置专业基本上是''因神设庙''，有什么的教授就设什么样的专业，而大学改革应考虑社会主义市场经济条件下对人力资源的需求”；[21] 其次，大学教育方式因循守旧。我国大学阶段的教育方式仍沿袭中小学时期课堂式、填鸭式的模式，偏重理论而忽略实践，导致培养出的学生往往只能照搬照抄书本知识、实践动手能力较弱、创新精神更是缺乏；而用人单位往往将应届大学毕业生作为中高级人才予以引进，对他们的要求自然高于普通的求职者。不但希望大学生具有系统的理论功底，而且对他们的实践能力也提出越来越高的要求，后者恰恰是应届生们的“死穴”；再次，缺乏工作经验亦是应届大中专毕业生的一大劣势。由于没有实践工作经验，应届生很难在短时间将课堂内所学的理论知识运用到实践中，而企业为了降低成本又不愿意担当毕业生的“职业培训师”，造成了应届生就业的恶性循环；最后，高校扩招也导致了教学水平和学生资源的双重下滑。上述因素的叠加导致了应届大中专毕业生就业能力偏低，职场竞争力缺乏，因此可以将该群体看作就业弱势群体。
