在立法实践中,归类范围的可能性会有五种情况,对此Tussman 和ten-Broke 两位教授在20世纪40年代末作了经典的阐述:一种合理的归类是正好包括所有相对于法律目的而言处境类似的人。法律的目的或是消除公共“危害”,或是取得某种正确的公共利益。为了简化讨论,我们仅把法律目的表达为取消公共危害,因为另一种情形可以依次类推。——我们实际上处理两种归类之间的关系。第一种归类包括所有具备定义“特征”的个人;第二种归类包含所有具备或带有法律所针对“危害”的个人。前者是立法归类;后者则是相对于法律目的处境相似的归类。我们可以把特征归类与危害归类各自设想为一个封闭的圈子,它们之间存在5种关系。在第一种情形,特征归类与危害归类完全重合;在第二种情形下,特征归类与危害归类完全不重合;在第三种形下,危害归类全部包含特征归类;在第四种情形,特征归类全部包含危害归类;在第五种情形,特征归类与危害归类相互交叉。[10]为了便于称呼,现将上述五种情形分别标号为A1、A2、A3、A4,A5。A1意味着立法者将危害归类的群体全部列入了立法分类对象的范围,并且没有将不应列入的对象纳入归类范围中,它代表了最合理的归类范围,能够通过最严格的违宪审查标准。相反,A2则代表了另外的一种极端,它意味着立法者所确定的归类成员中,没有任何成员属于危害对象。出现A2这一情况的原因有很多,典型的包括立法者对某些群体的偏袒或歧视、或是立法者错误地将某类与立法目的实现毫不相干的差异作为了分类依据等。在A2这种情况下,即使采用最宽松的违宪审查标准也不能使得法案通过。A3这种归类又称“过少包含”,它是指所有的立法归类对象都属于危害归类的成员,但是部分危害归类成员却没有被立法者列入分类对象中。它使得一些危害对象侥幸地逃过了法网。A4也被称谓“过多包含”, 与A3相反,它是指立法归类的对象不仅囊括了所有的危害群体,而且将部分危害对象以外的群体纳入了立法分类的范围中,这种归类触犯了无辜的旁观者。A5则同时包含了A3和A4。由于并没有与危害归类的范围完全重合,A3、A4和A5这三种情形很难通过最严格的违宪审查。但是,它们与危害归类或多或少的重合度使得它们可以徘徊于其它不同标准的违宪审查之间。它们能否通过相应的审查标准完全取决于各自的立法归类与危害归类之间的重合率高低。以A3为例,如果立法归类(特征归类)这一圆圈的半径不断扩大,则它与危害归类的重合率也不断地上升,它通过违宪审查的几率也就越高。
同样,特殊手段与立法目的之间的关系也存在五种情形。第一种情形是立法者所采取的手段恰好弥补了归类对象与非归类对象之间的差异,使得立法目标能够完全得以实现。这种情形的出现依赖于立法者精确地量化了归类对象与主流群体间的差距,并采取了与之相符的手段。第二种情形与第一种完全相反,它是指立法者虽然针对归类对象采取了特殊的措施,但是措施与立法目的的实现毫无关系,即这种特殊手段完全不能克服归类对象与非归类对象之间存在的差异。第三种情形是指立法者采取的特殊手段能够在一定程度上克服差异所产生的不利影响,但不能完全弥补归类对象与其他群体间的差距。出现这种情况的主要原因是立法者低估了归类对象与非归类对象之间的差距,所采取的手段偏软。第四种情形是指立法采用的特殊手段力度过强,虽然能够克服差异,但同时也赋予了归类对象不当利益或负担。这种情形的发生的主要原因是由于立法者过高地估计了归类对象与主流群体间的差距。第五种情形是指立法者所采取的措施部分能够促成目的的实现,而部分则毫无关联。为了叙述方便,现将上述五种情形简称B1、B2、B3、B4、B5,并举一个例子进行说明。假设A与B是两位在运动装备、训练设施上都受到政府平等对待的赛跑运动员。现在当A与B站在同一起跑线上时,B却发现政府提供给A的跑鞋是“耐克”牌的(世界上最好的一种跑鞋),而提供给自己的确是一双拖鞋。于是,B向政府主张自己受到了不平等待遇,要求政府采取特殊手段予以弥补自己与A在运动装备上的差距。如果此时政府也提供给B一双同样的耐克跑鞋,那么该情形属于B1;如果政府提供给B的是一副墨镜而非跑鞋,那么这种优惠手段完全不能克服两者在运动装备上的差距,属于B2这种情形;如果政府提供给B一双普通的跑鞋,则在一定程度上弥补了两者的差距,但还没有达到完全的起跑线上的平等,所以属于B3情形;如果政府不仅提供给B一双同样的“耐克”跑鞋,而且将他的起跑线前移了5米,则此时政府所采取的优惠措施虽然能够弥补A与B原先的差距,却又导致了新的不平等的产生,构成了对A的反向歧视,属于B4;如果政府提供给B一双跑鞋和一副墨镜,则该情形属于B5。因为,部分优惠措施(跑鞋)与差距的弥补有关,而另一部分的优惠(墨镜)则与克服差距毫不相干。在上述五种情形中,BI代表了最合理的手段目的关系,能够通过最严格的违宪审查。而B2则代表了最不合理的情形,即使适用最宽松的违宪审查标准也不能使法案得以通过。B3、B4、B5与A3、A4、A5的情况相类似,皆无法通过最严格的违宪审查,能否通过其它标准的审查则取决于法案所适用的违宪审查基准以及它们自身的重合率的大小。
由此可见,一部含有立法归类内容的法律在理论上会出现5﹡5=25种可能性,其中A1与B1的结合能够通过最严格的违宪审查标准,而任意与A2结合的B(B1、B2、B3、B4、B5)和任意与B2结合的A(A1、A2、A3、A4、A5)这九种情形皆不可能通过最宽松的违宪审查标准,剩余的的可能性共有15种,它们都有可能通过相应违的宪审查标准。综上所述,判断一部包含立法归类内容的法律是否符合平等原则的步骤如下:首先,针对具体的法案来确定相应的违宪审查标准;其次,根据立法目的来判断立法分类的依据是否合理;再次,依据拟定的违宪审查标准来判断归类对象的范围是否合宪;最后,依据拟定的违宪审查标准来确定立法所采取的特殊手段是否合宪。下面笔者将根据这一步骤对就业法草案中涉及立法归类的条款展开合宪性分析。
三、对就业法草案的合宪性分析
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