完善传统的法律部门划分的标准可以看成是经济调制法的定义的第二个意义。
(三)经济调制法与其他法律部门的关系
运用本文对经济调制法的定义的表述,可以明了学术意义上的经济法的与其他法律部门的关系。这是其第三个意义。
民法与私法的关系在学界也有很大的争议,有学者认为民法就是私法,而私法就是民法。这是私法一元论,主张民商合一,并用民商法这个称谓来指代私法。有些学者认为民法和商法是私法的两个组成部分,民法不是私法的全部。这是私法的二元论,主张民商分立,应该用民法与商法分开来指代私法的两个部分。而在私法二元论中,对商法的定义又有“商行为主义”、“商人主义”与“折中主义”。本人认为私法的二元论较为可取,至于商法的定义采取商行为主义、商人主义还是折中主义还可以再探讨。
本人认为契约法可以分为民法和商法,非国家性调制法不属于私法。因为非国家性调制法调整非国家性组织调制其成员而形成的社会关系。非国家性组织与成员在地位及缔约能力方面差别特别明显。如果适用私法的意思自治,很容易导致不公正。
调制法基于组织调制的目的之不同,可以分为不同的法律部门。如下图所示:
图乙:契约法 民法
—————— 商法
调制法 国家调制法——————1政府调制法————行政法
—————————————— 2非政府性调制法
——— 非国家性组织调制法
图丙:契约法 民法
—————— 商法
调制法 经济调制法———1政府性经济调制法————经济行政法
——————————— 2非政府性经济调制法
——— 非经济调制法
传统上契约法只是民商法的组成部分,本文认为契约法能包容民法和商法。这是因为本人把非国家性调制法不纳入私法,而依据传统公私法划分标准,非国家性调制法属于私法。
本人认为经济性民商事法与经济调制法是一种相切或相离的关系,而不是一种包含关系或相交关系。许多学者对学术意义上的经济法与民商法的关系有较为详尽的论述[65]。因此,学术意义上的经济法与民法、商法的关系就泾渭分明了。较难区分的是与行政法的关系[66]以及与
刑法的关系。
依据组织理论可知,行政法是政府这一组织,基于政府的成员对政府的授权而形成的政府(行政主体)与其成员(行政行对人)之间关系的法律规范[67]。学术意义上的经济法与行政法的区别有二:一是主体不同,行政法的主体是政府(行政机关)与其成员(人民),学术意义上的经济法的主体是组织与其成员;学术意义上的经济法的主体不但包括政府(行政机关)与其成员(人民),还包括非政府组织与其成员。二是目的不同,学术意义上的经济法的目的是解决市场失败与国家失败等组织失败问题,以达到高效配置资源的目的;行政法的目的是合理合法的管理、服务于行政相对人,并对行政权力作出有效的制约。
因此,经济行政法只是经济调制法的一部分,经济调制法包含经济行政法。
学术意义上的经济法与
刑法的区别有二:一是主体不同,
刑法的主体是国家与其成员(单位或非国家组织),学术意义上的经济法的主体是组织与其成员;学术意义上的经济法的主体不但包括国家与其成员(单位或非国家组织),还包括非国家组织与其成员[68]。二是目的不同,学术意义上的经济法调制的目的是解决市场失败与国家失败等组织失败问题,以达到高效配置资源的目的;
刑法调整的目的是保护
刑法所规定的法益目标与社会秩序。
结束语
行文至此,我不得不提出自己的结论。
本人认为在探讨学术意义上的经济法的本体时,首先要对学术意义上的经济法与语义学意义上的经济法进行区分;其次要采取某种合理有效的方法去寻求该本体;再次,所界定的本体要对学术意义上的经济法的相关问题有借鉴作用。因此,本人用经济法来指代语义学意义上的经济法,用经济调制法来指代学术意义上的经济法。依照“假定—属—种差”的认识路径,本文假定人的本性是自我利益的最大化。因为每个人在追求其自我利益最大化的过程中可能会损害他人的利益,为了走出霍布斯所说的丛林,人们对其追求自我利益最大化的行为进行了必要的限制,而且对自己的限制是对他人的同等限制为条件的。这些限制就在人们之间形成了一种契约,这种契约在赋予组织的强制力时就成为了法。组织产生的一个目的就是为了保证其成员之间的契约能得到有效的实现。组织成立后,为保障契约的实现需要对其成员进行调制,该种调制可以分为宏观调控与微观规制。宏观调控是指组织将其作用力无差别的作用于组织的全体成员;微观规制是指组织将其作用力有差别的作用于组织的全体成员,或组织将其作用力无差别的作用于组织的部分成员。经济调制法具有调制性与经济性的特征。经济调制法的经济性是指经济调制法能够有效的解决组织失败问题,使组织配置资源接近最优状态。经济调制法是经济调制主体法/结构法与经济调制行为法的集合。经济调制行为法是指调整在解决组织失败问题的过程中,组织通过宏观调控与微观规制的方式作用于组织的成员而形成的社会关系的法律规范的总和;经济调制主体法/结构法是指调整在解决组织失败问题的过程中,为达到资源配置最优状态而形成的组织体的内部关系的法律规范的总和。经济调制法的概念有三方面的意义。一是该概念从六个不同的分析视角构筑了经济调制法的体系:(1)宏观经济调控法与微观经济规制法;(2)经济调制主体法与经济调制行为法;(3)国家法意义上的经济调制法与非国家法意义上的经济调制法;(4)组织失灵意义上的经济调制法与组织局限意义上的经济调制法;(5)古代经济调制法、现代经济调制法与未来经济调制法;(6)市场失败性经济调制法、国家失败性经济调制法与第三部门失败性经济调制法。二是完善了将法分为公法与私法这一法律部门划分标准。三是明确了学术意义上的经济法的与民商法、行政法、
刑法等其他法律部门的关系。