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关于经济调制法本体的方法论——组织理论的视角(中)

  3.国家法意义上的经济调制法与非国家法意义上的经济调制法
  一般学者都在国家法的意义上界定法,但是国家法意义上的法只是法的一部分,法还有非国家法意义上的法。同理,经济调制法就有国家法意义上的经济调制法与非国家法意义上的经济调制法的分类。
  4.组织失灵意义上的经济调制法与组织局限意义上的经济调制法
  该分类方法是看经济调制法是为了解决组织失灵问题还是为了解决组织局限问题。为解决组织失灵问题的经济调制法就是组织失灵意义上的经济调制法;为了解决组织局限问题的经济调制法就是组织局限意义上的经济调制法。
  组织失败由组织失灵与组织局限两部分构成。组织不是万能的,组织不能总是达到资源配置的最优状态。在其没有达到该状态时,有两种可能性:一是该组织本来具有的功能与作用因为其功能与作用发挥的条件不具备而未显现出来;二是组织本来就不具有某种功能与作用,可是人们却一厢情愿的相信组织是万能的,因而没有发挥该种功能与作用。前一种现象是“组织失灵”,后一种现象是“组织局限”。
  5.古代经济调制法、现代经济调制法与未来经济调制法
  本人将市场经济产生以前的经济调制法称之为古代经济调制法,市场经济产生后以市场主导资源配置的经济调制法称之为现代经济调制法,而未来取代市场经济的一种更优的资源配置模式下的经济调制法称之为未来经济调制法。该分类方式着眼于市场在资源配置中是否占主导地位。
  6.市场失败性经济调制法、国家失败性经济调制法与第三部门失败性经济调制法
  这是从组织分类的角度对经济调制法的分类。组织可以分为第一组织、第二组织、第三组织。第一组织是指市场及其相关组织,第一组织对其他组织或个人没有直接的强制性的权力。第二组织是指国家及其相关组织,第二组织对其他组织或个人有直接的强制性的权力。第三组织是指除第一组织与第二组织以外的组织。第三组织的范围特别广泛,行业协会、中介组织等都可以归入第三组织。
  现在学界的主流观点是将(学术意义上的)经济法分为(国家)宏观调控法与市场规制法。其中宏观调控法主要包括财税调控法、金融调控法与计划调控法;市场规制法包括反垄断法、反不正当竞争法与消费者保护法。[58]这种分类方法将经济调制法的最主要的两个主体(市场与国家)调制经济的法收入囊中是正确的,但是将第三部门调制经济的法排除在外是不科学的[59],这破坏了经济调制法的完整性。
  该定义说明了学术意义上的经济法这个概念的内涵与外延的基本内容,这是其意义的第一个方面。
  (二)经济调制法与传统法律部门划分标准的完善
  传统观点将法律划分为公法与私法。而公法与私法的划分标准大致有以下几种:一是利益标准说或目的标准说。该标准首先由古罗马法学家乌尔比安提出来,该说认为,公法是以保护公共利益为目的之法律;私法是以保护私人利益为目的之法律。二是主体标准说。本说认为凡是所调整的法律关系的主体双方均为私人或私人团体的,这类法就是私法;而法律关系的主体一方或双方为国家或公共团体者,这类法就是公法。三是权力与权利标准说。认为凡规定国家与公民之间服从关系的法是公法;而规定公民之间权利对待关系的法是私法,它没有权力成分的渗透。四是公权关系与私权关系说。主张规定国家机关之间,国家与公民之间政治生活关系即公权关系的法为公法;而规定公民之间、国家与公民之间民事生活关系即私权关系的法为私法。现在还有学者提出了社会法的理念。他们说的社会法是指既不属于公法,又不属于私法的法;或者说社会法中既有公法,又有私法。而且,把学术意义上的经济法归入社会法的呼声越来越高[60]。鄙人认为这种观点值得商榷。
  首先,传统的公法与私法或公法、私法与社会法的划分部门法的标准都有很大的局限性。有学者认为“传统的法律部门划分理论至此已走到了尽头,中国经济法和经济法学要进一步发展,就必须扬弃、改造该理论,走出它设定的怪圈”[61]。
  本人认为运用组织理论可以对法进行新的分类。法可以分为调制法与契约法。契约法与调制法的区别方法是同时满足以下两个条件的法是调制法,此外的法是契约法:(1)调整具有组织与组织成员的关系;(2)基于组织成员对组织的授权或组织的目的或组织的利益而形成的,组织通过宏观调控与微观规制的方式作用于组织的成员而形成的组织与其成员之间的关系。虽然任何法律都有调整和规范功能,契约法也调整成员对组织的授权及组织与成员之间的关系,如德国康采恩契约法律规范。但是基于契约的调制法中的契约可以看成是大契约,契约法中的契约是小契约。契约法中调整的仅仅是契约关系,调制法中虽有些许契约,但是一方面该契约从数量上讲是少数;另一方面该契约本质上是为了奠定调制的结构模式与行为模式。也就是说调制法的主体部分是调制法。[62]
  把法分为契约法与调制法可以完善传统法律部门的划分标准。
  传统的公法是我所说的调制法的一个部分,用组织的观点来看,公法就是调整基于国家的成员对国家的授权而形成的,国家通过宏观调控与微观规制的方式作用于国家的成员而形成的国家与国家的成员之间关系的法。调制法除了公法外,还有非公法性调制法,这是指调整基于非国家性组织的成员对该组织的授权而形成的,非国家性组织通过宏观调控与微观规制的方式作用于其成员而形成的非国家性组织与其成员之间关系的法。非公法性调制法和契约法都属于传统私法的范畴。它们之间的关系如下:
  图甲:调制法 1 国家性调制法(国家)——————— 公法
  —————— 2 非国家性调制法(非国家组织)—— ↘
  —————————————————————————私法
  ———契约法 ————————————————— ↗
  由此可见,传统的公私法的划分标准的局限性体现在只关注国家这一个组织基于国家的成员的授权而拥有国家公权力,国家运用这种公权力,采用宏观调控与微观规制的方式作用于国家的成员所形成的国家与其成员之间关系的法律(即公法)的特殊性,而忽视非国家组织基于其成员的授权而拥有强制力并运用这种强制力,采用宏观调控与微观规制的方式作用于其成员所形成的非国家组织与其成员之间的关系[63]的法律(即非国家性调制法)的广泛性。因此,其关注是远远不够。
  将非公法性调制法划入私法不妥,因为该法不能体现法律关系主体之间的平等性,如公司与其股东,尤其是在非国家性组织(如公司)基于组织的成员(如股东)的授权而享有对组织成员的宏观调控权与微观规制权时更是如此[64]。如果把他们看成是平等的法律关系主体,显然有悖于法律的公平、正义理念。因为在此情形下,非国家性组织与其成员之间具有某种隶属性,私法的精神不能实现法律的公平与正义。


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